[ 曹詩權 ]——(2000-11-5) / 已閱45132次
第三種為有限制的肯定說。該說又分為兩種主張：一是從主體上有限制地承認共同遺囑，即承認夫妻共同遺囑，但對其他共同遺囑不能承認。其理由是：第一，夫妻的共同財產一般不分割，難以分清各自的財產范圍。這一特點使夫妻雙方愿意合立遺囑。第二，夫妻共同遺囑有利于保護配偶的繼承權。即夫妻一方死亡，共同財產屬于他的那一部分，通過共同遺囑由對方繼承，這樣財產穩定，使配偶的生活不致因一方死亡而受更多的沖擊。（注：參見郭明瑞等：《繼承法》，法律出版社1996年版，第174頁。）二是從內容上進行限制，即“共同遺囑部分有效說”。認為一個共同遺囑人死亡后共同遺囑只對已死亡的遺囑人的遺產產生效力，而活著的遺囑人則有權保留屬于自己的那部分財產，有權隨時變更或撤銷所立遺囑。（注：參見鮑海濤：《試論共同遺囑的法律效力》，《深圳法制報》1993年7月27日。）
對于共同遺囑之所以出現上述不同的態度，其根本原因在于這種遺囑本身有利有弊：在人們的遺囑法制觀念不強時，則表現出弊大于利；在繼承法制健全、人們的遺囑法律水平提高時，則會利大于弊。因此，從我國繼承法的發展方向上看，似以確認共同遺囑有效為宜，但應對其操作適用加以必要的規范和限制。根據民間采用共同遺囑的普遍情形，兼顧家庭財產和親屬關系的現狀及發展趨向，從法律上確認和限制共同遺囑應集中于四個方面：一是在主體上，只允許夫妻之間訂立共同遺囑，賦予配偶享有共同遺囑的權利。二是在內容上，只認可相互以對方為繼承人，或相互以對方為繼承人、再以第三人為繼承人，或以共同財產為標的、指定第三人為繼承人等三類共同遺囑。三是在形式上，應限定共同遺囑只能采用自書、代書和公證三種形式。四是在變更和撤銷上，賦予協議變更或撤銷的權利；對單方面的變更或撤銷，則應列舉特定法定事由，只有符合該特定事由，才能產生遺囑變更或撤銷的效力。
五、共同遺囑與繼承契約
在外國繼承法上，除了共同遺囑之外，還有繼承契約的規定。如何界定繼承契約，目前國內學者表述不一：一曰“繼承契約是指兩個或兩個以上的家庭成員（主要是夫妻或未婚夫妻）之間所訂立的關于遺產繼承的合同”。（注：劉春茂主編：《中國民法學·財產繼承》，中國人民公安大學出版社1990年版，第505頁。）二曰“繼承契約是由被繼承人與對方簽訂的關于繼承或遺贈的協議”。（注：郭明瑞等：《繼承法》，法律出版社1996年版，第185頁。）三曰“繼承契約是指兩個或兩個以上的家庭成員（或未婚夫妻）之間所訂立關于遺產繼承及相關問題的協議”。（注：吳英姿：《論共同遺囑》，《南京大學法律評論》1996年春季號，第148頁。）四曰：“繼承契約是被繼承人與自己的繼承人或其他人之間訂立的，以指定繼承人和遺贈和遺贈負擔為內容的契約”。（注：張玉敏主編：《繼承制度研究》，成都科技大學出版社1994年版，第316頁。）從這些不同形式的表述中，我們參照承認繼承契約的國家的法律可以看出，繼承契約一般有如下基本特征：
第一，繼承契約是雙方法律行為，其主體的意思表示是對應互動的一致，具有一般民事合同的共同特性。訂立繼承契約的主體可以是被繼承人與繼承人，如夫妻之間、家庭成員之間；也可以是被繼承人與非繼承人之間，如德國民法所反映的繼承契約多發生在訂有婚約的未婚男女之間，并可以與婚姻契約結合在同一證書中。
第二，繼承契約雙方的權利義務可以是單務無償性的，也可以是雙務有償性的，要根據其內容來確定。繼承契約的內容通常涉及有：(1)指定繼承人或受遺贈人；(2)商定遺產分配方式；(3)約定承擔扶養義務或支付終身定期金；(4)規定遺囑負擔；(5)約定將來不撤銷遺囑；(6)聲明被繼承人不立遺囑或繼承人放棄繼承權。
第三，繼承契約一旦訂立，即對雙方產生一定的法律拘束力。盡管繼承契約中的某些內容在被繼承人死亡時其效力才能實現，但在其實現前，雙方均應消極地受其約束，不得為積極的違約行為；而關于承擔扶養義務或支付終身定期金的義務只能在被繼承人生前積極履行。具體分析，繼承契約的效力狀態有三點：(1)繼承契約的效力明顯高于單純的遺囑繼承和遺贈，并制約著被繼承人的處分財產的行為。被繼承人在訂立了繼承契約之后，仍然可以對遺產進行處分。但是，如果被繼承人的處分與被繼承人在繼承契約中所承擔的義務相沖突，契約繼承人和受遺贈人有撤銷權。（注：參見張玉敏主編：《繼承制度研究》，成都科技大學出版社1994年版，第317頁。）如《瑞士民法典》第494條第3款規定：遺囑或贈與如與繼承契約中被繼承人所承擔的義務不一致，得撤銷之。《匈牙利民法典》第657條規定：被繼承人在訂立繼承契約之后，無權處分自己與契約有關的財產，既不能作生前處分，也不能作死后處分；與繼承契約有關的不動產，禁止出讓和負擔。在德國民法上，雖然被繼承人以法律行為生前處分自己財產的權利，不因有繼承契約而受限制，但是如果被繼承人出于損害契約繼承人的目的而為贈與時，該契約繼承人得依關于返還不當得利的規定，請求受贈人返還贈與物。如果被繼承人以后來的遺囑處分侵害了繼承契約受益人的權利，則該遺囑處分歸于無效。（注：參見劉春茂主編：《中國民法學·財產繼承》，中國人民公安大學出版社1990年版，第506頁。）(2)契約繼承人和受遺贈人有依照契約繼承遺產和受遺贈的權利。訂約之后，被繼承人所為的對遺產處分的行為，如果損害了契約繼承人和受遺贈人的權利，得行使撤銷權，撤銷該行為。（注：參見張玉敏主編：《繼承制度研究》，成都科技大學出版社1994年版，第318頁。）(3)如果契約繼承人或受遺贈人在繼承開始前死亡，繼承契約則應歸于消滅。對此，瑞士民法規定繼承契約自行失效，被繼承人根據繼承契約已取得的利益構成為不當得利，死亡繼承人或受遺贈的繼承人有權請求返還，但另有約定者除外；德國民法則規定被繼承人有權解除按照契約所應為之處分。（注：參見張玉敏主編：《繼承制度研究》，成都科技大學出版社1994年版，第318頁。）
第四，繼承契約的撤銷有嚴格要求。基于繼承契約的效力，其撤銷有兩種：一是由契約雙方當事人協議撤銷，類似于合同的協議解除。二是基于法定事由，由當事人單方面撤銷或廢除。如果繼承契約是在錯誤、受欺詐、脅迫的情況下違背當事人的真實意志訂立的，或者繼承契約損害了特留份權利人的特留份，或者契約指定的繼承人、受遺贈人存在法定喪失繼承權、受遺贈權的情節，可構成為單方面撤銷的法定事由。如果雙方在訂約時已商定撤銷事由，事由發生時也可產生撤銷之后果。除此之外，繼承契約原則上不得任意撤銷。
目前世界上，對待繼承契約有兩種不同的立法例：一種是明確承認繼承契約，如德國、瑞士、匈牙利、英國、美國等。如《德國民法典》第1941條規定：被繼承人得以契約指定繼承人，以及指示遺贈或遺贈負擔；《瑞士民法典》第494條規定：被繼承人得以繼承契約，承擔使對方或第三人取得其遺產或遺贈義務。另一種則是否定繼承契約的效力，甚至明文規定禁止訂立繼承契約，如法國、前南斯拉夫、捷克、意大利、西班牙等，日本和我國臺灣地區在解釋上亦采取否定態度。《法國民法典》第1130條規定，任何一個人均不得放棄尚未開始的繼承，或就尚未開始的繼承訂立契約，即使取得被繼承人的同意時，亦同。該法還規定，夫妻雙方不得以協議或放棄權利聲明書等形式變更法定的繼承順序（第1389條）；即使依夫妻財產契約亦不得預先放棄對現生存的人的將來的遺產繼承，亦不得出讓此種將來可能取得的繼承權（第790條）。
“由于繼承契約與共同遺囑關系甚為密切，共同遺囑起源于德國普通法，是繼承契約制度的產物。尤其是相互共同遺囑和相牽連的共同遺囑，與繼承契約頗為相似。因此，凡禁止共同遺囑的，必然要禁止繼承契約。”（注：劉春茂主編：《中國民法學·財產繼承》，中國人民公安大學出版社1990年版，第505頁。）有學者更進一步指出：“盡管各國立法體例不同，但從本質上講，共同遺囑與繼承契約的法律性質基本一致：都是雙方（多方）法律行為；都是關于繼承遺產方面的權利義務協議；都是對遺產作出的文件，等等。當然，繼承契約的范圍可以比共同遺囑更廣。因此可以得出結論，繼承契約與共同遺囑是屬與種的關系——共同遺囑是繼承契約的一種，也是繼承契約最常用的一種。”（注：吳英姿：《論共同遺囑》，南京大學法律評論1996年春季號，第150頁。）但嚴格說來，繼承契約與共同遺囑仍有一定區別：
第一，法律屬性不同。共同遺囑是遺囑的一種特殊形式，而繼承契約則是契約或合同的特殊形式。共同遺囑不得違背遺囑的固有特性，仍屬于遺囑人以訂立遺囑的方式處分自己死后的遺產，從形式上起碼應滿足遺囑的要求。繼承契約則與合同的程序、原則大致吻合，多采用公證的形式訂立，如瑞士民法典第512條規定，繼承契約須用公證遺囑的方式始生效力。德國民法雖要求以公證形式訂立繼承契約，但對夫妻之間或未婚男女之間所訂立的與婚姻契約結合于同一證書中的繼承契約，具有對婚姻契約規定的方式即可。
第二，意思表示一致的運行態勢不同。共同遺囑之意思表示是并行歸一的共同一致，屬于共同行為；而繼承契約之意思表示是雙向對應的互動一致，屬于契約行為。
第三，內容范圍不同。共同遺囑一般僅限于遺產處分，而繼承契約可涉及遺產處分、繼承人繼承權的放棄、不設立遺囑的允諾、扶養義務或終身定期金的承擔等多個方面。正因為如此，共同遺囑帶有鮮明的無償性，而繼承契約有一定的雙務、有償表現。
第四，法律效力有所不同。這不僅表現在共同遺囑的拘束力要弱于繼承契約，而且表現為共同遺囑原則上至少有一個死亡事實才能生效或部分生效，繼承契約則應在有效成立時即開始生效，對雙方產生約束。
我國現行繼承法雖沒有直接反映出對繼承契約的態度，但民間長期沿用并得到法律認可的遺贈扶養協議實為繼承契約中的一種，只是在適用范圍和對象上有明確限定而已。具體而言，其限定集中表現為二：一是在主體上，遺贈扶養協議只能由遺贈人與非法定繼承人簽訂。法定繼承人在親屬法上負有強制性扶養“遺贈人”的義務，無需訂立協議即應履行，也不允許通過繼承契約逃避扶養責任。二是在內容上，遺贈扶養協議嚴格限制在遺贈財產與生養死葬范圍內，具有鮮明的雙務、有償特性，不存在第三人作為受益人，也不發生對繼承期待權作出任何積極或消極的約定。基于這兩方面的限定，形成了我國獨有的“繼承契約”制度。但美中不足的是，現行法的規定過于粗略，有必要參照國外繼承契約的立法模式加以完善，使之具體化、細密化。
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