[ fazhi1234 ]——(2020-6-3) / 已閱17156次
如果一定要將這樣的問題，放在法官釋法范疇解決，就要放任法律被過度解釋或不正確適用，產(chǎn)生破壞法治和法律權(quán)威后果的風(fēng)險。不但法官釋法不能解決立法解釋和司法解釋范疇的問題，而且法官釋法和司法解釋都不能解決立法和修法范疇的問題，立法機(jī)關(guān)也不應(yīng)該將立法和修法問題放在解釋的范疇解決。一句話，“解釋”不能“過度”。
（二） 司法解釋構(gòu)成要件的規(guī)范意義
《立法法》第一百零四條第一款規(guī)定：最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第四十五條第二款規(guī)定情況的，應(yīng)當(dāng)向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案。
按照司法解釋構(gòu)成要件理解，這一款的規(guī)定存在不足。“具體應(yīng)用法律的解釋”規(guī)范的前提特征不明顯。任何一個法律適用，均屬于“具體應(yīng)用法律”的情形。兩高顯然沒有就任何一個“具體應(yīng)用法律”情形均作出解釋的必要。《立法法》宜突出“法律適用沖突”的情形，即：最高人民法院、最高人民檢察院就法律適用沖突作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。同時，該款后半部分也宜修改為：遇有法律意志沖突或法律意志模糊、無法可依時，應(yīng)當(dāng)向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋的要求或者提出修改、制定有關(guān)法律的議案。這樣就進(jìn)一步界定了司法解釋與立法解釋和修改法律、立法的邊界，將后者從司法解釋的范疇全部移走。這是司法解釋構(gòu)成要件的規(guī)范意義。
（三）司法解釋構(gòu)成要件的理論意義
關(guān)于法律續(xù)造。“法律續(xù)造只是在成文法存在漏洞的有限范圍內(nèi)對法律進(jìn)行的創(chuàng)造性解釋和發(fā)展”。 這一觀點可以消彌司法解釋侵蝕立法權(quán)的現(xiàn)實問題，因為肯定司法解釋可以創(chuàng)造性解釋和發(fā)展，就基本不存在越權(quán)或侵蝕立法權(quán)的問題。但是，本質(zhì)是賦予或承認(rèn)司法機(jī)關(guān)立法權(quán)（補(bǔ)充性），與國家的根本政治制度不符；同時沒有識別司法解釋的基本特征，存在缺陷和不足。
還有觀點認(rèn)為，對于法律在執(zhí)行過程中出現(xiàn)的各種法律適用問題，全國人大常委會均有權(quán)進(jìn)行解釋。在全國人大常委會沒有作出相應(yīng)立法解釋的情況下，針對司法審判中出現(xiàn)的法律適用問題，最高人民法院有權(quán)作出司法解釋。 該觀點具備邏輯周延性，采用非此即彼的實務(wù)應(yīng)對策略，操作性很強(qiáng)，而且同樣免于界定司法解釋與立法解釋的邊界，消彌越權(quán)或越界的實際問題。不過，法律適用問題全國人大常委會強(qiáng)烈解釋的條件并不充分，大量的適用問題還是發(fā)生在司法領(lǐng)域。允許司法機(jī)關(guān)一定程度上行使立法權(quán)，沒有司法解釋和立法解釋的清晰定位，觸及根本政治制度和司法機(jī)關(guān)的憲法地位，是其基本缺陷。
有觀點認(rèn)為，司法解釋要在法律與立法解釋所明確的法律框架內(nèi)針對個案作出具體解釋。 有觀點認(rèn)為，抽象性司法解釋無法脫離“立法行為”的質(zhì)疑。 筆者認(rèn)為，抽象性司法解釋未必就是立法，要具體分析其內(nèi)容解釋了什么。司法解釋適宜具體化，但并非其與立法解釋的明確區(qū)分，也不是司法解釋與法律適用的根本區(qū)分。因此，在理論上，提出“法律適用沖突”的概念十分必要。
有觀點認(rèn)為，從理論上和立法上，司法解釋都不應(yīng)具有創(chuàng)制性和普遍約束力。 這一觀點符合我國現(xiàn)行法和司法機(jī)關(guān)的憲法地位。但是，只有抓住法律適用沖突才能根本解決司法解釋邊界問題，從而限縮司法解釋活動。另外，提出法律適用沖突，可以有效解決司法解釋效力問題。司法解釋的約束力應(yīng)該不同于法律，其約束的根本是“法律適用”，是法律適用機(jī)關(guān)必須遵守的適用規(guī)則；雖具有普遍性，但效力范圍窄于被解釋的法律。比如知假買假，司法解釋只能解釋有沖突的適用這一種情形，該條規(guī)定的其它情形（比如正常消費者）不屬于司法解釋的效力范疇。這是其約束力的基本特征。
有觀點肯定司法解釋的立法性質(zhì)，認(rèn)為：人民代表大會的立法職能在某種程度上也由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)來分擔(dān)，由行政機(jī)關(guān)分擔(dān)的為行政立法，具體模式為行政法規(guī)、地方政府規(guī)章等；由司法機(jī)關(guān)分擔(dān)的立法職能模式則只有一種，即司法解釋，尤其是抽象司法解釋。從這個邏輯上講，司法解釋的“立法化”并無不當(dāng)，與我國的國家權(quán)力體系相吻合，與權(quán)力運行的實踐相符合。 這是一種理論假想，與國家的現(xiàn)行法并不吻合。司法機(jī)關(guān)沒有立法權(quán)顯而易見。雖然，行政機(jī)關(guān)可以依法制定行政法規(guī)、政府規(guī)章等，但是立法機(jī)關(guān)從未授權(quán)司法機(jī)關(guān)制定立法性文件。因此，司法機(jī)關(guān)立法當(dāng)然不當(dāng)。司法解釋只能解釋適用沖突，不能解釋法律意志沖突，更不要說創(chuàng)制法律。
有觀點認(rèn)為，司法解釋立法化的原因之一是立法解釋機(jī)關(guān)沒有充分行使立法解釋職權(quán)；另一個重要原因則是對立法解釋與司法解釋的劃分界限模糊不清。 筆者認(rèn)為，最根本的問題是我們沒有立法解釋與司法解釋的根本區(qū)分。因此，界限模糊不清的問題是根本問題。在理論上，提出“法律適用沖突”這一特征兩者界限模糊不清的問題便基本迎刃而解。法律適用沖突當(dāng)然是司法解釋的范疇，法律意志沖突自然是立法解釋的范疇，兩者的區(qū)分在理論上就會很清晰。
綜上，司法解釋構(gòu)成要件，在規(guī)范意義上，可以精確《立法法》的相關(guān)規(guī)定。在理論上，對司法解釋立法化以及圍繞這一問題的諸多學(xué)界觀點或構(gòu)想均有很強(qiáng)的理論分析和研究價值。
七、 法官釋法再認(rèn)識
立法解釋和司法解釋范疇界定后，法官釋法的范疇也隨之清晰。法官釋法不能界入立法解釋和司法解釋的范疇，必須視后兩者為自身的禁區(qū)。法官釋法原則上沒有約束力。但是，學(xué)界有觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將司法解釋的主體從“二元一級”轉(zhuǎn)為“一元多級”。即允許各級人民法院在審理具體案件時對遇到的法律適用問題做出解釋，并在判決中說明解釋的理由，而通過審級制度解決不同法院解釋中存在的沖突。 這種構(gòu)想回應(yīng)了司法解釋需求的廣泛化，不過也打破了司法解釋權(quán)由最高院集中行使的現(xiàn)行法模式。筆者認(rèn)為，各級法院均有司法解釋權(quán)，并且這種解釋以判決的形式體現(xiàn)出來，從而遵守先例或上級法院的判例就成為必然，與判例法國家的判例制度非常近似，這當(dāng)然有很多實際問題。除此之外，司法解釋和法律適用將基本沒有界分，法官釋法和司法解釋也將沒有區(qū)分，不利于將司法中的典型問題集中起來特別解決。因此，提出“法律適用沖突”的概念，將“需要解釋的”法律適用拿出來，適用特別機(jī)制專門化解，審級監(jiān)督主要確保法律適用正確（非法律適用沖突的正確解決），應(yīng)該是更符合現(xiàn)有法律制度框架和較為適合中國現(xiàn)有國情的司法運行模式。
八、結(jié)語
本文重點探討立法解釋和司法解釋構(gòu)成要件以及特定條件下法官釋法轉(zhuǎn)向司法解釋和立法解釋的必要性，形成以下觀點和認(rèn)識：
（一）法律意志沖突，沖突的雙方均是法律，且法自身沒有解決是立法解釋的構(gòu)成要件；法律適用沖突，沖突的雙方均是法律的正確適用，且這一沖突既有司法解釋沒有解決，是司法解釋構(gòu)成要件。
（二）法官釋法是沒有沖突的法律適用。法律適用沖突和法律意志沖突適時轉(zhuǎn)向司法解釋和立法解釋非常必要，這種機(jī)制是法治大廈不可缺少的組成部分。
（三）“法無解釋不得適用”的既有認(rèn)識或需打破。沒有立法意志沖突，法律適用沖突的法律適用，就是法律適用，不需要解釋當(dāng)可適用。同時，也區(qū)分了立法解釋與法律的立、改、廢，得出立法解釋存在的科學(xué)根據(jù)。
（四）按照這些認(rèn)識，法官釋法不能無限發(fā)揮，必須視立法解釋和司法解釋范疇為自身禁區(qū)，不屬于本范疇的問題需另辟機(jī)制解決；司法解釋必須克守法律適用沖突的范疇；沒有法律意志沖突就不必啟動立法解釋。法律解釋不能過度。這些范疇和限度的確立以避免不同權(quán)力的相互侵蝕、避免法治現(xiàn)狀混亂促進(jìn)法律的統(tǒng)一適用和法治的有效踐行為最終歸宿。
綜上，立法解釋排除法律意志沖突、司法解釋排除法律適用沖突，兩者均為法律正確適用提供必要條件。法官釋法在立法解釋和司法解釋充分正確的基礎(chǔ)上更容易正確和權(quán)威，產(chǎn)生良好的社會效果。三者的有機(jī)聯(lián)系和各自功能價值的充分形成，對于法律的精確適用以及司法和整個國家法治狀態(tài)的提升有重要意義。研究前兩者的構(gòu)成要件以及法官釋法通向前兩者的機(jī)制，從而確保三者各自的充實功能和相互間的正確聯(lián)系狀態(tài)也就極為重要。
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