[ 湯建彬 ]——(2018-7-23) / 已閱16510次
上述鑒定報(bào)告存在諸多明顯違法的情形，依照《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》應(yīng)不能作為定案證據(jù)使用，但本案一審、二審均認(rèn)定了《毒品檢驗(yàn)鑒定報(bào)告》的證據(jù)效力，由此可見，在毒品案件中將檢驗(yàn)報(bào)告打掉的難度是非常大的，但法官雖然將有嚴(yán)重瑕疵的鑒定報(bào)告作為證據(jù)使用，但卻在對(duì)被告人在量刑上做出從輕處理，其實(shí)這也是從另一種意義上通過辯護(hù)打掉了鑒定報(bào)告。
很多毒品犯罪案件中存在通過鑒定確定毒品數(shù)量（凈重）的情況，更嚴(yán)重的是偵查機(jī)關(guān)不再做毒品稱量，而將稱量的工作委托給鑒定機(jī)構(gòu)，筆者認(rèn)為這種情況是不合法的。
對(duì)查獲的毒品應(yīng)當(dāng)進(jìn)行稱量并制作稱量筆錄，必須由偵查人員進(jìn)行，這是偵查機(jī)關(guān)必須進(jìn)行的偵查行為，所以也不得轉(zhuǎn)委托其他機(jī)構(gòu)進(jìn)行。
其他機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行毒品的稱量，但這種稱量不屬于偵查行為意義的稱量，同時(shí)，對(duì)外委托的稱量也無法做到：由二名以上偵查人員，當(dāng)面（犯罪嫌疑人）進(jìn)行，也無法制作稱量筆錄，無法保證犯罪嫌疑人在稱量筆錄上的簽字確認(rèn)。
（四）新聞媒體的案情報(bào)道能夠作為證據(jù)使用？
如前文所述，中央電視臺(tái)《一線》欄目專門做了一期《追查啞巴虧》的節(jié)目對(duì)該案破獲進(jìn)行了詳細(xì)報(bào)道，從《追查啞巴虧》的節(jié)目中可以看到，在梁世強(qiáng)去廣東進(jìn)貨（本案中10公斤毒品）前，偵查機(jī)關(guān)已開始對(duì)梁世強(qiáng)、王珊進(jìn)行了24小時(shí)秘密監(jiān)控，并對(duì)他們的出行進(jìn)行了跟蹤并拍攝了跟蹤錄像，當(dāng)然，很有可能進(jìn)行了監(jiān)聽，10公斤毒品到貨后，梁世強(qiáng)的先后兩次的毒品交易，都是在偵查人員的跟蹤監(jiān)控下進(jìn)行的，梁世強(qiáng)等人的一舉一動(dòng)盡在偵查機(jī)關(guān)的掌控之中之下。
通過上述新聞報(bào)告的內(nèi)容可以證明如下案情事實(shí)：
1、偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)通過掌握的證據(jù)基本認(rèn)定梁俊、梁捷是梁世強(qiáng)的馬仔；
2、通過節(jié)目中的跟蹤錄像可見，本案中的10公斤毒品的進(jìn)貨和銷售都是在公安機(jī)關(guān)的控制下完成的；
3、10公斤毒品到貨后，梁世強(qiáng)與“君君”、“阿勇”進(jìn)行的第一毒品交易（3公斤冰毒），是在公安機(jī)關(guān)的跟蹤監(jiān)控的情況下完成的，結(jié)合本案中兩次毒品交易都是與“君君”、“阿勇”進(jìn)行，兩次交易時(shí)間間隔不超過12小時(shí)，且“君君”、“阿勇”另案處理及在本案中沒有二人的筆錄作為證言的情況來看，“君君”、“阿勇”可能是公安機(jī)關(guān)安排的特請(qǐng)人員。
即使不認(rèn)定二人的特請(qǐng)身份，也可以從第一次3公斤毒品交易是在偵查機(jī)關(guān)跟蹤布控下完成了的，推斷出這3公斤毒品也不可能流向社會(huì)。
4、從節(jié)目中的現(xiàn)場(chǎng)抓獲錄像來看，本案中查獲的毒品均沒有進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)稱量、現(xiàn)場(chǎng)提取檢材、現(xiàn)場(chǎng)封存、現(xiàn)場(chǎng)出具扣押手續(xù)，直接反映出了偵查機(jī)關(guān)在毒品物證保管環(huán)節(jié)的一些程序瑕疵。
《追查啞巴虧》這樣的新聞報(bào)告能夠作為證據(jù)使用嗎？筆者認(rèn)為是完全可以的，在本案中，筆者作為辯護(hù)人將《追查啞巴虧》這期新聞報(bào)告通過公證機(jī)關(guān)下載進(jìn)行了公證，制作了光盤，將光盤做為新證據(jù)提交給了二審法庭。庭審中，檢察院雖然對(duì)新聞報(bào)告的內(nèi)容能否夠證明案件事實(shí)提出了質(zhì)疑，但也無法否認(rèn)該新聞報(bào)告中偵查機(jī)關(guān)在跟蹤現(xiàn)場(chǎng)、查獲現(xiàn)場(chǎng)等錄像的真實(shí)性。作為證據(jù)使用的《追查啞巴虧》新聞報(bào)道，為辯護(hù)人的辯護(hù)觀點(diǎn)提供了有力的支撐，取得了較好辯護(hù)效果。
（五）“控制下交付”能否作為不判處死刑立即執(zhí)行的從輕量刑情節(jié)？
毒品犯罪具有隱秘性，而很多販賣毒品的案件往往是在剛剛完成交易后就被人臟俱獲，為什么偵查機(jī)關(guān)總能夠毒品剛剛交易完成時(shí)“神兵天降”呢，是因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)在毒品交易前就已經(jīng)通過特請(qǐng)人員、技術(shù)偵查等手段提前掌握了將要發(fā)生的毒品交易，并提前完成了布控，就等毒品交易完成時(shí)進(jìn)行收網(wǎng)。
所謂的“控制下交付”就是指上述情形，控制下交付的發(fā)生，有可能是“犯意引誘”或“數(shù)量引誘”的結(jié)果，但由被告人及辯護(hù)人來證明“犯意引誘”或“數(shù)量引誘”難度非常大，但“控制下交付”，最明顯的效果是可以直接證明“毒品未流入社會(huì)造成危害”。
《南寧會(huì)議紀(jì)要》曾作過相關(guān)規(guī)定：“因特請(qǐng)介入，其犯罪行為一般都在公安機(jī)關(guān)的控制之下，毒品一般也不易流入社會(huì)，其社會(huì)危害程度大大減輕，在量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)加以考慮”，該規(guī)定認(rèn)同了控制下交付毒品未流入社會(huì)，會(huì)大大減輕對(duì)社會(huì)的危害程度，基于此應(yīng)在量刑時(shí)從輕，因?yàn)樾碌臅?huì)議紀(jì)要的出臺(tái)，《南寧會(huì)議紀(jì)要》不再使用，但筆者認(rèn)為，該條的規(guī)定仍具有指導(dǎo)意義。
《刑事審判參考》2009年第2集《總第67集》王佳友、劉澤敏販賣毒品罪這一指導(dǎo)案例中的裁判要旨：“王佳友被當(dāng)場(chǎng)抓獲并起獲全部毒品，毒品沒有繼續(xù)流人社會(huì)造成進(jìn)一步危害，亦應(yīng)作為量刑情節(jié)予以考慮。”，由上述指導(dǎo)性案例可見，最高院認(rèn)定控制下交付毒品未流入社會(huì)造成危害，可以作為不核準(zhǔn)死刑立即執(zhí)行的理由。
綜上可見，控制下交付的辯護(hù)點(diǎn)在“毒品未流入社會(huì)”，社會(huì)危害性大大降低，毒品案件中應(yīng)當(dāng)重視該辯點(diǎn)為被告人爭(zhēng)取量刑的利益，在涉及死刑適用的案件中，更應(yīng)當(dāng)將此作為不適用死刑立即執(zhí)行的從輕量刑情節(jié)，做出社會(huì)危害性沒有到達(dá)極其嚴(yán)重的程度，沒有達(dá)到適用死刑立即執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的辯護(hù)意見。
（六）毒品數(shù)量巨大的情況下如何適用死刑？
在目前毒品犯罪中冰毒等合成毒品占主導(dǎo)地位的情況下，在源頭的冰毒的供貨價(jià)格已經(jīng)低至2萬元一公斤的情況下，十幾公斤、幾十公斤的毒品案件屢見不鮮，且毒品交易的上、下家一般都有多人參加，
所以，在毒品數(shù)量巨大案件中，如何適用死刑？應(yīng)當(dāng)判處幾個(gè)死刑立即執(zhí)行？律師基于“保命”的目的辯護(hù)空間在哪里？這些都是需要認(rèn)真研究的問題。
結(jié)合《武漢會(huì)議紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為毒品數(shù)量巨大的毒品案件適用死刑立即執(zhí)行的有以下幾種情況：
1、共同犯罪的，原則上判處不超過2個(gè)死刑立即執(zhí)行。
《武漢會(huì)議紀(jì)要》：“涉案毒品數(shù)量達(dá)到巨大以上，二名以上主犯的罪責(zé)均很突出，或者罪責(zé)稍次的主犯具有法定、重大酌定從重處罰情節(jié)，判處二人以上死刑符合罪刑相適應(yīng)原則，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判處。”
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