[ 安旻 ]——(2004-6-1) / 已閱72429次
注87：參見前引史際春 孫虹《論“大民事”》P95。
注88：不同的時代都具有不同的精神和理念，從而影響著同一時期法的價值和理念的形成，摒棄不合時宜的價值標(biāo)準(zhǔn)和傳統(tǒng)理念。這可以看做是法律價值隨著社會發(fā)展不斷提升，人們對法律價值認識不斷深化的同向過程。
注89：平衡協(xié)調(diào)這種基本理念在經(jīng)濟法中也是作為基本原則存在的，（“平衡協(xié)調(diào)原則作為一種法律規(guī)范，在多數(shù)情況下未必于具體的經(jīng)濟法律關(guān)系和經(jīng)濟執(zhí)法中直接適用，而是作為經(jīng)濟管理、經(jīng)濟執(zhí)法暨司法所遵循的一項理念或宏觀標(biāo)準(zhǔn)。”參見前引史際春《經(jīng)濟法的價值和基本原則芻論》P149）經(jīng)濟法的其它原則如維護公平競爭原則、責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則都是以它為基礎(chǔ)的，只是“由于經(jīng)濟及社會制度的不同，后兩個原則在資本主義經(jīng)濟法和社會主義經(jīng)濟法中分別作為根本原則，具有不同的地位。”（參見前引史際春《經(jīng)濟法的價值和基本原則芻論》P155）
注90：即“有著個體經(jīng)濟自由、經(jīng)濟權(quán)利同社會協(xié)調(diào)、和諧的秩序；具有個體經(jīng)濟效率同社會總體和長遠經(jīng)濟效率相協(xié)調(diào)的效率；體現(xiàn)著個體經(jīng)濟公平同社會公平、機會公平同分配公平及結(jié)果公平、形式公平同實質(zhì)公平等相兼顧和一致的公平；昭示出經(jīng)濟生活中更為高尚的社會正義。”參見前引漆多俊《經(jīng)濟法價值、理念與原則》P78－79。
注91：參見王全興 陳虹《經(jīng)濟法學(xué)研究方法的總結(jié)與反思 》，《北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2000年第1期。
注92：我國并無大陸法系“公”“私”嚴(yán)格分立的傳統(tǒng)，所謂私法、社會法、公法的劃分在我們只具有理論上的相對意義，在實踐中更多的時候還是體現(xiàn)的一種“我中有你，你中有我”三法交融的態(tài)勢。
注93：漆多俊《經(jīng)濟法論叢》第2卷P70－71：“事物的價值雖然是客觀存在的，但價值的實現(xiàn)需要人們?nèi)嶋H發(fā)揮和利用。……按照該事物價值固有特性客觀上存在著最適合于它的利用方式。法的價值也是如此。……人們對法價值利用目的和方式不同，影響著法價值能夠充分和有效地發(fā)揮。”）
注94：參見前引史際春 鄧峰《經(jīng)濟法總論》P143：“在市場經(jīng)濟條件下，民商法的根本作用是保證各種合法主體能夠按照自己真實、自主的意愿參與經(jīng)濟關(guān)系及從事其他活動，保證其合法意愿能夠正常地實現(xiàn)；經(jīng)濟法的根本作用，則是為了保證社會有一個正常、自由的競爭環(huán)境，從而使民法能夠按照社會的需要和利益發(fā)揮其積極作用。……經(jīng)濟法在社會主義市場經(jīng)濟關(guān)系調(diào)整中的基本法地位是客觀的，民（商）法、經(jīng)濟法在經(jīng)濟關(guān)系調(diào)整中并不存在某種主輔或主次的關(guān)系。”經(jīng)濟法則在體現(xiàn)國家意志和法治精神方面與行政法相銜接，同時行政法也為經(jīng)濟法的實施提供程序保障。
注95：參見李昌麒《經(jīng)濟法學(xué)》P12：“經(jīng)濟法的理論，不能建立在理想化的基礎(chǔ)上，它首先必須立足于已經(jīng)頒布的法律和法規(guī)之上，既包括現(xiàn)行的，也包括廢止的。……經(jīng)濟法的理論研究，不應(yīng)僅僅局限于對已經(jīng)制定出的法的研究，而應(yīng)當(dāng)站在進一步完善的高度，通過大膽的假設(shè)，回答我們應(yīng)當(dāng)建立的經(jīng)濟法體系。”另外參見漆多俊《經(jīng)濟法論叢》第1卷P27“對法律的認識、研究和探討不能回避價值問題，而對法律價值問題的探討，必須從動態(tài)的歷史和社會的角度出發(fā)。……首先需要考察業(yè)已存在的眾多實在經(jīng)濟法規(guī)范，揭示其內(nèi)部性特征以及它和其他部門法律的區(qū)別與聯(lián)系；其次，需要考察產(chǎn)生和推動了實在經(jīng)濟法發(fā)展的那些外部性基礎(chǔ)和人們對實在經(jīng)濟法的評價，揭示其存在的合理性，以及變遷發(fā)展的規(guī)律、方向、形式和途徑。價值問題在其中居于主導(dǎo)地位。”
注96：西方國家的普遍做法是“把原本屬于政府的部分經(jīng)濟管理權(quán)，分給非政府組織、中介機構(gòu)去行使，以減輕政府的權(quán)力負擔(dān)，也充分運用非官方組織所擁有的雄厚社會資源，更好地完成調(diào)控、干預(yù)經(jīng)濟運行的目的。”參見前引呂忠梅 陳虹《政府經(jīng)濟行為的法律規(guī)制》P124。
注97：參見前引史際春 鄧峰《經(jīng)濟法學(xué)評論》第3卷卷首語“融合、交流與開放的經(jīng)濟法”P3。
注98：“適應(yīng)‘大民事’法治要求，我國還應(yīng)建立‘官告民’的民訴制度和官告民的公訴制度，以便通過正當(dāng)合法及時的途徑和方式，來處理包含有行政及公共因素的經(jīng)濟糾紛。”參見前引史際春 孫虹《論“大民事”》P105－106。
注99：參見前引楊紫烜主編《經(jīng)濟法研究》第1卷中楊紫烜先生的文章《國家協(xié)調(diào)論 －－關(guān)于經(jīng)濟法基本理論的若干問題》P2。
注100：參見前引史際春 鄧峰著《經(jīng)濟法總論》 法律出版社1998年P(guān)13。
注101：“經(jīng)濟的法律調(diào)整和經(jīng)濟法不是同等概念。有經(jīng)濟的法律調(diào)整，不一定就有經(jīng)濟法。由平面觀之，在一國的法律體系中，除經(jīng)濟法以外，其他眾多的法律門類也對經(jīng)濟關(guān)系進行調(diào)整。……而從縱切面看，對經(jīng)濟的法律調(diào)整古已有之，經(jīng)濟法則是20世紀(jì)新興的法律部門，它是經(jīng)濟和社會的社會化達到相當(dāng)高度之后，國家政權(quán)普遍直接參與生產(chǎn)流通等經(jīng)濟諸環(huán)節(jié)的產(chǎn)物。”參見前引史際春《經(jīng)濟與法概說》P4。
注102：參見前引王利明《關(guān)于經(jīng)濟法的幾個基本問題》P83。
注103：詳見佟柔主編《中國民法學(xué) 民法總則》 中國人民公安大學(xué)出版社1990年第一章P2－3。
注104：參見前引潘靜成 劉文華主編《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論教程》P2－3 。（徐國棟先生認為，1756年的《巴伐利亞民法典》是第一部部門法意義上的民法典。詳見《“民法的名稱問題與民法的觀念史” －－與徐國棟教授訪談錄》，何勤華主編《20世紀(jì)外國經(jīng)濟法的前沿》 法律出版社2002年P(guān)598）
注105：參見前引李昌麒主編《經(jīng)濟法學(xué)》第一章P29－33，書中特別使用了“經(jīng)濟法的興起”一詞來替代通常所說的“經(jīng)濟法的產(chǎn)生”，這是有作者本身良好愿望的，在本書P20－21寫道：“經(jīng)濟法究竟從什么時候產(chǎn)生，我國法學(xué)界有著不同的認識。……這里實際上涉及到一個從什么角度來談?wù)摻?jīng)濟法的問題。我們認為分歧不是實質(zhì)性的。……經(jīng)濟法作為國家干預(yù)經(jīng)濟的法，它的發(fā)展歷史可以上溯到古代的‘諸法合體’的法律體系中。但是，經(jīng)濟法作為一個獨立的法律力量的興起，則是在人類社會進入到資本主義社會以后的事情。”筆者雖然贊賞作者對調(diào)和經(jīng)濟法學(xué)界內(nèi)部的爭論所做的努力，卻對此持不同意見，這種說法其實存在一種泛化法的概念的傾向，有把法律現(xiàn)象、法律和法混為一談的嫌疑。如果找不準(zhǔn)經(jīng)濟法的歷史起點，很容易對經(jīng)濟法本質(zhì)的理解產(chǎn)生偏差，最后造成的惡果必然是相應(yīng)的經(jīng)濟法理論對實踐指導(dǎo)不力。
注106：有學(xué)者認為這一時期便已存在經(jīng)濟法，國家實行的是經(jīng)濟管制政策，與之相適應(yīng)的是行政性經(jīng)濟法規(guī)。參見梁慧星《西方經(jīng)濟法與國家干預(yù)經(jīng)濟》，梁慧星著《梁慧星文選》 法律出版社2003年P(guān)641。這是一種以舊有的民法和行政法思維從不平等的角度看待新生經(jīng)濟法現(xiàn)象的思維，是我們必須堅決予以杜絕的。
注107：參見劉文華《經(jīng)濟法理論研究的基礎(chǔ)問題》，前引徐杰主編《經(jīng)濟法論叢》第2卷P4。
注108：引自史際春主編《經(jīng)濟法》 法律出版社21世紀(jì)法律教育法規(guī)叢書關(guān)聯(lián)指引系列2003年版導(dǎo)讀P4。
注109：“民法中的‘誠實信用’、‘公共道德’和‘公序良俗’條款等，是民商法與經(jīng)濟法的分界和連接點：一邊是經(jīng)濟法以維護整體平衡和自由公正的社會經(jīng)濟秩序為己任，另一邊是民商法對在此良好環(huán)境下自由從事活動之主體行為加以規(guī)范”參見前引史際春 鄧峰《經(jīng)濟法總論》P143。“經(jīng)濟法的人性標(biāo)準(zhǔn)或?qū)θ说幕疽竺黠@地高于民法。……誠實信用原則作為民法的一項基本原則，也很少有具體的法律條款對其加以具體化或保證其實施。然而，在經(jīng)濟法中，道德化的法律條款卻比比皆是，它具體而明確地要求其主體犧牲個人利益以謀求社會的整體公平。因而，誠實信用與公序良俗在經(jīng)濟法中真正地得到了體現(xiàn)而不再只是一種理想。”參見呂忠梅《論經(jīng)濟法的邊緣》，《法商研究》1995年第4期。
注110：“于行政法而言，經(jīng)濟法是行政法私法化的結(jié)果。……在此意義上，經(jīng)濟法填補了行政法的部分空白，解決了傳統(tǒng)行政法的某些難題，亦是在新的歷史條件下，對傳統(tǒng)行政法的繼續(xù)、補充與超越。”，（參見前引呂忠梅 陳虹《政府經(jīng)濟行為的法律規(guī)制》P162）“當(dāng)然，不能認為經(jīng)濟法是因為行政法發(fā)生分化才得以成立的，因為行政法本質(zhì)上是限制政府濫用權(quán)力之法，……本來就不關(guān)注行政行為之具體社會經(jīng)濟內(nèi)容，經(jīng)濟法部門的形成與行政法本身的發(fā)展之間并無邏輯聯(lián)系。”參見前引史際春 鄧峰《經(jīng)濟法總論》P140。
注111：“經(jīng)濟法的內(nèi)容和范圍不限于經(jīng)濟行政，它還包括反壟斷、制訂和執(zhí)行產(chǎn)業(yè)政策、貨幣和金融調(diào)控、政府參與市場活動等歷來不屬于行政法范疇的內(nèi)容”。（參見前引史際春 鄧峰《經(jīng)濟法總論》P140）再如經(jīng)濟法中的“責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則”，這里的“責(zé)”指的是一種角色責(zé)任，而非范圍相對狹小的行政責(zé)任；這里的“權(quán)”是權(quán)力和權(quán)利的統(tǒng)一，不存在誰支配誰的問題；這里的“利”指利益，是由經(jīng)濟法的經(jīng)濟性所決定的，也與行政法的公正、公開原則不相融洽。（可參見前引史際春《經(jīng)濟法的價值和基本原則芻論》P152－155）
注112：“在現(xiàn)代社會……國家及其立法者順應(yīng)某種客觀必然性或出于某種主觀目的，而將傳統(tǒng)行政法、民法、刑法乃至程序法的規(guī)范和手段緊密地、有機地結(jié)合起來，對某一社會活動領(lǐng)域的各種社會關(guān)系加以統(tǒng)一調(diào)整，已經(jīng)成為一種普遍的、不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。”參見前引史際春《經(jīng)濟法的地位問題與傳統(tǒng)法律部門劃分理論批判》P169。
注113：誠如筆者在本文前半段論及的那樣，傳統(tǒng)的“政府-市場”二元理論架構(gòu)是對西方經(jīng)濟法發(fā)展歷史經(jīng)驗的總結(jié)，如果完全照搬用來分析當(dāng)代中國經(jīng)濟法，就容易造成其中一個隱含前提－－政府和市場的“互動協(xié)調(diào)”缺失。用這個邏輯架構(gòu)來分析中國經(jīng)濟法的本質(zhì)，除了“干預(yù)”和“政府”外別無它物，或者錯誤地引導(dǎo)我們把“干預(yù)”和“政府”放在經(jīng)濟法本質(zhì)內(nèi)容的核心地位，降低對市場地位的認識，從而有忽視真正居于經(jīng)濟法價值理念核心的“協(xié)調(diào)”內(nèi)涵的危險。那么對中國經(jīng)濟法功能的認識，也必然不可能是完整的，其害甚大，希望學(xué)界同胞警惕。
注114：參見前引常鴻賓 劉懿彤《德國經(jīng)濟法概述》P29：“第二次世界大戰(zhàn)之后，和平、發(fā)展和統(tǒng)一成為主流，世界更逐步走向共同化（如歐盟），從此針對經(jīng)濟和社會進行協(xié)調(diào)的法律就顯得格外重要了。”另見前引漆多俊《經(jīng)濟法價值、理念與原則》P71：“當(dāng)代各國社會正在日益被融入國際社會。人們對法的價值取向也正在發(fā)生新的變化，立法－－無論是國際性立法或各國立法，都日益需要考慮國際的和全人類的共同利益。”
On the absence of status about Chinese economic law and the approach to making up the defects of economic law
－－a new idea of looking on the development and orientation of economic law
Abstract: Through an analysis of the emergence, development and status quo of economic law from an anti-traditional angle, the author try to draw a conclusion that there actually exist absences of status about Chinese economic law on five aspect: the development of history, the source of society, the study of theory, the practice of law, and the system of value. The author wish to arouse our scholastic to pay attention to these problems and impel the study on the ways to solve these problems through analyzing the realistic defects and the approach to making up these defects and also looking on the development and orientation of economic law from a new angle of view.
Key words: absences of status, approach to making up the defects, development and orientation of economic law.
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