[ 魏家林 ]——(2004-5-21) / 已閱12006次
關于律師代理費由敗訴方承擔的思考
近年來，各地、各級人民法院判決由敗訴方承擔勝訴方律師代理費的案例不斷出現，但是有的法院仍以聘請律師代理訴訟不是我國法律的強制性規定，是否聘請律師代理訴訟完全出于當事人的自愿，勝訴方自愿聘請律師代理訴訟所發生的代理費支出與敗訴方的違法、違約、造成民事法律關系無效的行為之間不存在法律上的因果關系，而且判決敗訴方承擔勝訴方的律師代理費沒有法律根據為由，對勝訴方所提出的由敗訴方承擔律師代理費的請求不予支持。鑒于司法實踐中對律師代理費由敗訴方承擔存在著截然不同的看法和作法，因此對這一問題進行思考，具有極其重要的意義。
一、民事訴訟當事人聘請律師代理訴訟的經濟原因。
當事人在其權利因侵權行為、違約行為、無效民事行為受到損害時，除非自己放棄權利，否則都必須通過私力救濟或公力救濟的手段保護自己的權益，而在公力救濟手段中司法救濟是最重要，甚至有時是唯一的手段。我國民事訴訟法律制度并沒有規定當事人必須委托律師代理訴訟，但是為什么會有許多當事人不自己訴訟，而要委托律師代理訴訟呢？這是因為：當事人若選擇自己親自訴訟，那么他(它)必須研究相關的法律，掌握必要的訴訟技能，并親自收集證據、撰寫相關的訴訟文書、參加法庭的審理活動，這一切活動必然要花費一定的時間，貽誤其他的工作，從而失去一定的經濟利益；當事人若選擇律師代理訴訟，那么他（它）必然要支付一定的代理費用，也將會失去一定的經濟利益。因此當事人是否選擇律師代理訴訟，決定于自己親自訴訟與聘請律師代理訴訟哪一種方式失去的經濟利益更小，若自己親自訴訟失去的經濟利益小于聘請律師代理訴訟的支出，那么他（它）必然選擇自己訴訟，若自己訴訟失去的經濟利益大于聘請律師代理訴訟的支出，那么他（它）必然選擇聘請律師代理訴訟。
自給自足和交換自古以來是人類滿足自身需要的兩種合法方式，但人類需要的無限性和人類創造能力及其社會資源的有限性決定了人類的任何需要都通過自給自足的方式得到滿足是不現實的，或者是代價最大的，所以才產生了以社會分工為基礎的交換。社會分工因其能使人們的勞動熟練程度大大提高，使人們因不同工作之間轉換的時間大大降低，從而使滿足人類需要的產品和服務更加廉價和豐富。經濟發展的歷史雄辯地證明，凡事都由自己親自來做是最愚蠢、最沒有理性、最低效、且成本最高和風險最大的選擇，與他人交換產品和勞務是人們追求生產成本最小化、交易成本最小化、經濟利益最大化的明智選擇。亞當、斯密在《國富論》中曾說“我們用餐，不是屠夫、面包師、釀酒師對我們的仁慈，而是出于自利的算計。”律師職業也是社會分工的結果，當事人選擇律師代理自己訴訟，以自己擁有的貨幣與律師交換服務，同樣也不是出于對律師的仁慈，而是認為由律師代理訴訟比自己親自訴訟更為合算。
二、民事訴訟中勝訴方的律師代理費由敗訴方承擔的法理分析。
法律的價值是公平。公平源于社會分工基礎上的交換關系，在交換過程中賣方總是希望以最高的價格賣出自己的產品或服務，買方總是希望以最低的價格購買自己需要的產品或服務，如果雙方各執己見，交易將無法實現，為此交換的雙方通過討價還價達成了這樣一個妥協方案：交換的價格高于賣方生產產品或服務的成本，低于買方自己生產同類產品或服務的成本，以保持雙方利益的均衡。民商事活動應當遵循公平原則，這是民商法對民商事主體的基本要求，違反公平原則，給他人的民事權利造成損害的行為破壞了當事人之間的利益均衡，而司法的功能在于恢復已經被破壞的均衡狀態。民商事主體的權利因侵權行為、違約行為、締約過失行為受到損害，受害的一方與加害的一方之間的利益關系必然失衡，而失衡的利益關系不能自動恢復均衡，只能由受害的一方通過私力救濟或公力救濟才能得以恢復均衡，但是受害的一方無論采取私力救濟，還是采取司法救濟的方式都必然要付出救濟成本，這種成本若不能轉嫁給加害方，那么在舊的均衡恢復的同時，新的不均衡又隨之產生，受害方將繼續受害，這顯然違背了公平的法律原則。由此可見，因侵權行為、違約行為、締約過失行為受到損害的一方，為維護自己的權益即恢復失衡的利益關系所付出的救濟成本即已經形成的損失是加害方侵權行為、違約行為、締約過失行為的必然結果，只有將這一成本即損失轉嫁給加害方，自己的合法權益才能得到全面保障，法律的公平價值才能得到全部實現，但是若當事人自己親自采取救濟手段所付出的成本高于市場上存在的能為他（它）提供救濟服務的公允價格，那么將他（它）自己親自采取救濟手段所付出的成本即損失轉嫁給加害方又顯然對加害方不公平。
我國《民法通則》和《合同法》等民商事法律明確規定，侵權行為、違約行為、締約過失行為造成他人損害的，應當賠償損失，尤其是《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《 最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中明確規定“人民法院根據當事人的訴訟請求和具體案情，可以將符合國家有關部門規定的律師費用計算在賠償范圍內。”我國民商法律確定的賠償原則是賠償全部實際損失，而當事人因侵權行為、違約行為、締約過失行為所造成的全部損失，包括財產的直接減少和為了使減少的財產能夠得到恢復或補償而付出的救濟成本兩個方面，作為加害的一方當事人賠償這兩方面的損失才符合全部賠償實際損失的原則。因侵權行為、違約行為、締約過失行為受到損害的一方當事人在司法救濟的過程中必須付出救濟成本這是必然的和不可避免的，所不同的是在司法救濟過程中受害的當事人自己訴訟時時所付出的救濟成本主要是誤工費用，聘請律師代理訴訟所付出的是律師代理費用，既然法律規定當事人可以自己訴訟，也可以委托律師代理訴訟，那么當事人就有權通過自己的精明算計，選擇是自己訴訟，還是委托律師代理訴訟，因此當事人在司法救濟過程無論是自己訴訟所發生的誤工費，還是聘請律師應支付的代理費均應當由敗訴方承擔，但是自己訴訟所發生的誤工費大于聘請律師應支付的代理費時，明顯對加害方不公平，對大于律師代理費的部分應當由自己承擔。
司法裁判活動包括兩個方面，一是對當事人爭議的事實做出認定，二是正確適用法律。適用法律實際就是對法律做出解釋的過程，在對法律解釋的問題上歷來存在著兩種不同的觀念和方法，一種是“文義主義”即嚴格堅持法律文件的字句；一種是“目的主義”即堅持法律文件制定者的目的和意圖，前一種被英國法律改革家丹寧勛爵稱為“嚴格的解釋者”，后一種被稱為“宗旨的探求者”。我國民商法律明確規定侵權行為、違約行為、締約過失行為給他人造成損害的，應當賠償損失，但確實沒有在有關賠償損失的條款中列舉律師代理費，所以有的法院據此認為敗訴方承擔勝訴方的律師代理費沒有法律根據，持這種理由的法院和法官顯然是堅持法律文件字句的“嚴格的解釋者”，也就是我們通常所說的典型的教條主義，這種解釋方法只關注法律文件的字句，而無視立法的目的，顯然是不可取的。法律的目的是維護公平，因侵權行為、違約行為、締約過失行為受到損害的一方當事人在司法救濟的過程中即使勝訴自己也要承擔律師代理費明顯是不公平的，而由加害人承擔受害方應當支付的律師代理費，則是合乎立法目的的，因此是可取的。從司法實踐的實際情況看，敗訴方承擔勝訴方的律師代理費已經被我國各地、各級人民法院的大量判例所確認，并得到我國最高司法機關的認同，如最高人民法院公報上所公布的被稱為2001年中國第一案、中國憲法司法化第一案的《齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案》的一、二審判決中明確將律師代理費判決由敗訴方承擔。
三、勝訴方律師代理費由敗訴方承擔的重要意義
民事訴訟中的敗訴方承擔勝訴方的律師代理費具有如下重要意義：
一是有利于促進市場經濟的健康發展。公平和效率是市場經濟健康與否的重要標志，實現公平和效率的前提條件是市場主體身份平等、意志自由、誠實信用，而市場主體又是自己利益的精明算計者，如果市場主體經過精明地算計認為侵權、違約和締約過失行為所獲得的利益大于侵權、違約和締約過失行為所付出的成本，那么他將會選擇侵權、違約和締約過失行為，如果市場主體經過精明地算計認為侵權、違約和締約過失行為所獲得的利益小于侵權、違約和締約過失行為所付出的成本，那么他（它）將會選擇守法、守約。民事訴訟中的敗訴方承擔勝訴方包括律師代理費在內的全部救濟成本，這勢必加大了侵權、違約和締約過失行為的成本，降低了守法、守約方的交易成本和交易風險，有利于引導市場主體在民商事活動中自覺遵循平等、自愿、誠實信用的法律原則，更加尊重他人的權利，在簽訂、履行合同中更能盡到謹慎注意和誠實協作的義務，也有利于調動誠實守信的市場主體參與經濟活動的積極性，從而使市場更加安全、活躍、交易更加順暢和快捷；
二是有利于樹立司法威信，鼓勵合法訴訟，遏止惡意訴訟。判決敗訴方承擔勝訴方的律師代理費體現了人民法院全面保護當事人合法權益，充分體現公平原則的司法宗旨，勢必有利于樹立法院的司法權威，也勢必增強社會公眾對法院的信賴感，這樣有理有據的當事人才敢大膽地通過司法手段保護自己的合法權益，無理纏訟者才會因懼怕惡意訴訟給自己帶來不利的后果，而放棄惡意訴訟；
三是有利于防范民事糾紛轉化為刑事犯罪。勝訴方自己承擔律師代理費用，勢必會使一些不具備法律知識和訴訟技巧，又不愿負擔律師代理費的當事人，采取鋌而走險的犯罪手段實現自己的權利或對損害其權益的人實施報復，如以非法拘禁討債的行為和因債務問題傷害或殺人的行為就是例子，而勝訴方的律師代理費由敗訴方承擔，會減少以犯罪手段實現自己的權利或對損害其權益的人實施報復的行為；
四是有利于促進律師事業的發展。勝訴方的律師代理費由敗訴方承擔，無疑會極大地調動當事人在訴訟過程中聘請律師的積極性，促進律師訴訟業務的發展；另外，律師代理費由敗訴方承擔，無疑加大了民事違約、違法和締約過失行為的成本和風險，市場主體出于趨利避害的動機，無疑會加強對法律風險的防范措施，而律師因其具有法律服務的專業特長將會更加被市場主體所青睞，因此律師代理費由敗訴方承擔，也有利于促進律師法律顧問和非訴訟法律業務的發展。
白銀開誠律師事務所律師魏家林
