[ 田銀行 ]——(2004-5-19) / 已閱24005次
強奸罪的一般情形還是要從重處罰的輪奸的認定：這是個關涉自由甚至生命的大問題！
回復“本案情節是強奸還是輪奸？
原文：
本案情節是強奸還是輪奸？
案情：2003年8月29日晚，被告人劉甲（16歲）、胡某（17歲）、查某（16歲）、劉乙（16歲）同在某縣城一網吧上網，四被告人均為無業人員，閑聊中，其中有人開玩笑說去找一女孩玩一下。次日凌晨一時許，四被告人準備回家睡覺，此時，劉甲見被害人宋某（18歲）獨自一人在105國道上行走，便說：“那個女孩長得蠻漂亮，要么去？”查某便說：“去”。于是四被告人尾隨宋走到一公園入口處，劉甲先沖上去將宋某扳倒在地，并捂住宋的嘴巴、卡住其脖子，查某抬起宋的雙腳，胡某則抓住宋的手，劉乙跟在后面，將宋抬進公園內一草坪上。查某脫下宋的短褲，胡某欲對宋實施奸淫，但因陰莖無法勃起而未成事。然后查某對宋進行了強奸，查某完事后，胡某再次壓在宋的身上欲行奸淫，仍因陰莖無法勃起而未成事。最后，劉甲壓在宋的身上欲行奸淫，因發現被害人陰部太臟而放棄。在強奸過程中，劉乙在旁蒙住被害人的嘴巴和眼睛，幫助實施強奸。
爭議：本案在審理過程中，對四被告人認定強奸罪沒有異議，但對幾被告人的犯罪情節是否構成輪奸存在兩種不同意見。
一種意見認為，本案不構成輪奸。理由是只有查某完成了強奸，胡某雖有強奸愿望，但因陰莖無法勃起，兩次都未完成，劉甲雖也想奸淫被害人，但看到被害人陰部太臟而自動放棄了，而劉乙只起了幫助強奸犯罪的作用。因此認為，沒有二人以上完成強奸行為，不能認定輪奸。
另一種意見認為，本案應認定為輪奸。理由是：幾被告人都已年滿十六周歲，達到完全刑事責任年齡，主觀上有輪奸的故意，客觀上也實施了輪奸行為。被告人胡某只是由于意志以外的原因（陰莖無法勃起），才沒有完成輪奸行為。被告查某完成了強奸，最后，劉甲也壓在被害人身上欲強奸，只是看到被害人陰部太臟而中止。從整個犯罪過程的情節看，幾被告人的犯罪行為是在共同實施輪奸，而并非單純的強奸犯罪。
評析：筆者認為對本案查某和胡某、劉甲的犯罪情節應認定輪奸，對劉乙的犯罪情節應認定強奸罪的共犯處罪量刑。理由是：根據我國刑法理論通說，判斷某一個犯罪構成，是刑法規定的決定某一行為的社會危害性及其程度，而為該行為成立犯罪所必須具備的一切客觀要件與主觀要件的有機整體。本案四被告人犯罪目的、動機明確，是積極主動地欲對被害人進行強奸輪奸，其社會危害性較大。被告人查某對被害人強奸既遂后，被告人胡某兩次壓在被害人身上，欲對被害人進行輪奸，只是由于自己的身體機能發生生理障礙而未得逞，并不能排除胡某輪奸被害人的事實行為和意圖，對胡某的這一犯罪情節應比照輪奸未遂處罪量刑；被告人劉甲的犯罪情節與胡某相同，具有輪奸被害人的目的，只是因自己的心理因素（嫌被害人陰部太臟）而未得逞，并不能因此減輕兩被告人的犯罪情節。所以，對劉甲的犯罪情節也應比照輪奸未遂處罪量刑；被告人劉乙在本案犯罪過程中，雖然未強奸被害人，但其使用暴力幫助其他三被告人強奸輪奸被害人，其情節應認定強奸犯罪的共犯處罪量刑。故對本案全部認定強奸未免遷就附和。
江西省吉水縣人民法院：王根生 劉武波
郵 編：331600
電 話：0796—3522446
筆者同意第一種意見。但在論證第一種意見成立，指出第二種意見理由的不足之前，明確幾個本文要用到的刑法基本概念，這是討論的前提，因此是必要的。
犯罪情節:
犯罪情節分為定罪情節和量刑情節。
在刑法理論上，情節犯是指以一定嚴重或者惡劣之情節作為犯罪構成的必備要件的犯罪。我國刑法中規定的情節犯主要有以下三種情形：（1）以情節嚴重為構成情節，例如刑法第246條的規定；（2）以情節惡劣為構成要件。這里的情節惡劣與上述情節嚴重沒有本質區分，似乎情節惡劣更多的包含倫理上的否定評價的意蘊。例如刑法第261條的規定；（3）數額犯兼情節犯，即不僅要以一定的犯罪數額為構成要件，而且同時規定以一定的犯罪情節為構成要件，兩者可以選擇。例如刑法第275條的規定。
作為情節犯的犯罪情節是構成犯罪的基本要素，決定著犯罪的性質，決定犯罪之罪質的有無，離開了這種情節，犯罪就無從談起。
一定的犯罪總有一個基本的罪質，我們稱之為基本犯。在基本犯的基礎上，又出現了刑法規定的加重情節時，而處以較基本犯重的刑罰的犯罪，稱為情節加重犯。情節加重犯之所謂情節的認定：情節加重犯是以基本犯為基礎，其加重不能否定基本犯的罪質。所以一定的加重情節要受其罪質的制約。情節加重犯之所謂情節嚴重或惡劣，也只能是在基本犯的罪質之內的加重其罪責的主觀和客觀的事實因素。凡超出其罪質的范圍，則該情節構成其它犯罪，，這時要解決的是犯罪的單復數的問題，而不是情節加重犯的問題了。
情節加重犯的性質：情節加重犯和基本犯具有同一罪質，因此屬于同一個罪。那么它們的犯罪構成是否也是一個呢？把情節加重犯視為一個獨立的罪刑單位，從而具有特殊的犯罪構成，還是僅僅把它視為法定刑輕重的問題？筆者認為，情節加重犯和基本犯之間的罪質的差別，不能不表現犯罪構成上的差別。所以根據我國刑法情節加重犯的規定，在犯罪構成的分類上，可以分為基本的犯罪構成和加重的犯罪構成。從刑法理論上說，情節加重犯不僅是罪責的加重，而且是犯罪構成的加重。
總之，情節犯中的情節是決定罪質有無的情節，而情節加重犯的情節是在基本犯的基礎上，決定罪質加重的情節，但二者的罪質的性質是相同的，只是程度后者大于前者。
明確了上述理論，下面來分析前文中的案例。對該案例中的四個被告人構成強奸罪應該無異議，因為不存在輪奸罪。先看刑法第236條的規定：以暴力、脅迫或者其它手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不滿十四周歲幼女的，以強奸論，從重處罰。
強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：
（一） 強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣的；
（二） 強奸婦女、奸淫幼女多人的；
（三） 在公共場所當眾強奸婦女的；
（四） 二人以上輪奸的；
（五） 致使被害人重傷、死亡或者造成其它嚴重后果的。
那么對刑法第236條第三款第四項的規定該如何理解呢？筆者認為刑法明確規定為強奸罪的從重處罰的一種情形之一，但和第一款規定的強奸罪的一般情形具有同一罪質，都屬強奸罪，只不過是從重的情形。關鍵是如何認定輪奸？輪奸是指二男以上（包括二男）在一段時間輪流對同一婦女（包括幼女）強行奸淫的行為。其犯罪主體必須是二男以上（包括二男），行為人都具有奸淫的共同故意，都有奸淫的目的，都有共同的強奸行為。被害人必須實際上在一段時間里被二男以上（包括二男）一個接一個的輪流對之強行奸淫，才能構成輪奸。如果被害人實際上只被其中一男奸淫一次，則不是輪奸。刑法規定輪奸從重處罰，是著眼特別保護被害婦女身心健康的，無論是強奸的一般情形還是輪奸，該被害婦女的性的不可侵犯的權利都被侵犯了。所不同的僅是：輪奸除了侵犯了該被害婦女性的不可侵犯的權利外，而且在一般情況下也同時嚴重地侵犯了（至少比只奸淫一次嚴重）侵害了她的身心健康，因而具有更大的社會危害性，故予以“從重處罰”。顯然輪奸認定的是著眼于某一婦女（包括幼女）遭到二男以上（包括二男）在一段時間輪流對她強行奸淫了兩次或多次這一事實的，沒有這一事實存在，就不是輪奸；在輪奸時的強奸罪只有既遂狀態，根本不存在未遂的可能（但存在強奸一般情形時有未遂的可能）。即使查明了是二男以上（包括二男）共同故意去強奸某一婦女（包括幼女），因意志以外的原因而只有一男強奸了一次，其余數男均未達到奸淫的目的，這也不能構成輪奸，因為還不存在二男以上（包括二男）在一段時間輪流對同一婦女（包括幼女）強行奸淫了兩次或多次這一事實，而只能構成強奸罪的共同犯罪，分別情況按共同犯罪理論來處理；當然，如果該被害婦女（包括幼女）確實遭到二男以上（包括二男）在一段時間輪流強行奸淫，即使還有別的共犯未達到奸淫的目的，輪奸也成立，只是對實際上未達到奸淫目的的共犯不看作強奸（輪奸情形）共犯，而只看作強奸罪一般情形的共犯，按共同犯罪理論來分析處理。
按照加重犯罪構成，強奸罪的加重情形之一：輪奸。我們用加重犯罪構成來分析上述案例。根據我國刑法理論通說，判斷某一個犯罪構成，是刑法規定的決定某一行為的社會危害性及其程度，而為該行為成立犯罪所必須具備的一切客觀要件與主觀要件的有機整體。本案四被告人犯罪目的、動機明確，是積極主動地欲對被害人進行強奸輪奸，具備主觀方面的要求，但客觀方面呢？是否存在輪奸的事實呢？即是否存在二男以上（包括二男）在一段時間輪流對同一婦女（包括幼女）強行奸淫的事實。輪奸作為強奸罪的一種從重處罰情形，不存在未遂的問題，只有存在二男以上（包括二男）在一段時間輪流對同一婦女（包括幼女）強行奸淫的事實，才可認定輪奸。從本案來看，只有被告人查某對被害人強奸既遂。不存在二男以上（包括二男）在一段時間輪流對同一婦女（包括幼女）強行奸淫的事實，因此本不存在輪奸的事實。因此四被告人是強奸罪一般情形的共犯。那么其他三被告人是否都是強奸罪的未遂呢？對被告人胡某認定為未遂，無異議。關鍵是劉甲的行為怎么認定？未遂還是中止?意見二的理由認為：被告人劉甲的犯罪情節與胡某相同，具有輪奸被害人的目的，只是因自己的心理因素（嫌被害人陰部太臟）而未得逞，并不能因此減輕兩被告人的犯罪情節。所以，對劉甲的犯罪情節也應比照輪奸未遂處罪量刑。我們先看案列對二人犯罪情節的描述：查某脫下宋的短褲，胡某欲對宋實施奸淫，但因陰莖無法勃起而未成事。然后查某對宋進行了強奸，查某完事后，胡某再次壓在宋的身上欲行奸淫，仍因陰莖無法勃起而未成事。最后，劉甲壓在宋的身上欲行奸淫，因發現被害人陰部太臟而放棄。在上述情形下，可以推斷：胡某是無法達到奸淫目的的，但劉甲是否也如此呢？是否被害人陰部太臟一定就使劉甲達不到奸淫的目的呢？顯然不是。劉甲放棄奸淫行為，雖然存在客觀不利因素，但不能認定為未遂，應認定為中止。在犯罪中止自動性這一質的要求下，對行為人自動中止犯罪的動機即起因應作廣義的辨證的理解。而不能只限于真誠徹底悔罪才行，也不宜一概排斥存有客觀不利因素的情況。本案例中劉甲遇到了對完成犯罪有輕微不利的客觀因素，可以完成犯罪，而放棄犯罪，應認定為中止。這和劉甲出于真誠悔罪不同，但不影響犯罪中止的成立，但在處理和量刑時，可作為影響案件危害程度和行為人主觀惡性程度的情節，予以適當考慮。被告人劉乙在本案犯罪過程中，雖然未強奸被害人，但其使用暴力幫助其他三被告人強奸輪奸被害人，其情節應認定強奸犯罪的共犯處罪量刑。至此，該案例可結案了。
基于本案例，再討論與此相關的幾種特殊情形：（一）數男在一定地點一段時間同時對數女實施一對一的強奸。（二）二男共同強奸一婦女，但二男或其中一男未達到奸淫目的。（三）三男（可以類推到三男以上）共同強奸同一婦女，只有一男達到奸淫目的的怎么分析？只有二男達到奸淫目的的怎么分析？三男都已達到奸淫目的或三男都未達到奸淫目的的怎么分析?上面的情況的認定為強奸罪都是確定無疑的，但關鍵是不是存在輪奸的情形？要認定輪奸就要看是否存在輪奸的事實，即二男以上（包括二男）在一段時間輪流對同一婦女（包括幼女）強行奸淫，存在則認定為輪奸，不存在則不能按輪奸處理。
從刑法的規定可看出，強奸罪的一般情形的法定刑為三年以上十年以下，而輪奸屬于從重情形，法定刑為十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑�，F代刑法不僅是被害人的大憲章，而且也是被告人的大憲章。我國刑法明確規定罪刑法定原則是刑法的基本原則，司法實踐者要理解它，并貫徹之。首先就要仔細的研讀法條，為我國的法治建設創造良好的環境。不勝感激。
四川大學2003級刑法學碩士研究生 田銀行
2004－5－19
