[ 張玉敏 ]——(2000-11-5) / 已閱37387次
我國房屋買賣的程序是，首先由雙方當事人達成關于房屋買賣的協議，然后到房地產交易所簽訂正式合同，之后，由雙方當事人共同填寫《房屋買賣審批表》，請求交易所對房屋買賣進行審批。此時，出賣人即應將產權證交給交易所。交易所對合同內容及房屋情況進行內審外查（審查內容包括產權是否清楚、有無爭議、有無主張優先購買權者，產權證記載和現場勘驗是否相符，是否屬于依法不準買賣的房屋等），經審查符合法律要求者即依法批準，當事人在繳納各種稅費后，由買受人申請產權轉移登記。登記機關依法登記后，房屋買賣即告完成。對這一過程進行分析后可以清楚地看出，當事人之間的買賣合同屬于債權行為，而共同申請對房屋買賣審批的行為則屬于物權行為。因為當事人在申請審批表內所表達的已經不是僅僅負擔轉移房屋產權義務的債權合意，而是實際轉移房屋產權的物權合意。審批機關所審批的，也正是這個物權合意而非債權。因此，可以說我國的房屋買賣須經過三個程序：債權合意、物權合意和登記。筆者認為，這三個程序不僅是我國目前交易實踐中采用的，而且在理論上是合理的、必須的。唯一需要研究的問題是，作為債權行為的房屋買賣合同，應當以到交易所簽訂標準合同為必要的形式要件，還是以公證的書面合同為形式要件。
綜上所述，在動產買賣和不動產買賣中，都存在著一個不同于債權合同的物權合意，不過在動產買賣中，這個物權合意往往包含在交付行為之中。在其他發生物權變動的場合，如質權、抵押權的設定，互易、贈與等，與此同理，在此不予贅述。
三 一些有代表性的立法對物權行為理論的態度
一般認為，各國民法對物權行為理論的態度可分為四種類型。
第一種立法采納物權行為無因性理論，認為物權行為是獨立于債權行為的一類法律行為，物權行為的效力不受債權行為的影響。《德國民法典》是典型的代表。
該法典在契約之債部分第313條規定：“1.
當事人一方負擔讓與或受讓土地所有權為義務的契約，需有公證證書。2.未遵照上述形式訂立的契約，在完成讓與和登入土地登記簿冊后，其全部內容為有效。”這一條是關于債權行為形式要件的規定。該法在關于土地權利的通則一章第873條（1）規定：“為了讓與土地所有權、為了對土地設定權利，以及為了讓與此種權利或對此種權利變更設定其他權利，除法律另有規定外，應有權利人與相對人對于權利變更的協議，并將權利變更登于土地登記簿冊。”該條規定是關于物權變動的規定，即物權的取得需有“權利變更的協議。
”“權利變更的協議”究竟指的是什么呢？ 該法典第925條關于土地所有權協議讓與的規定，可以向我們解釋這個問題。 該條規定：“依第873
條規定在移轉土地所有權時須由讓與人和受讓人成立協議者（協議讓與），應由當事人雙方同時到場，向主管登記所表示之。”該條規定說明其第873
條所說的“權利變更的協議”指的就是雙方當事人在登記機關共同表示之移轉土地權利的意思。至于意思表示的形式該條未作規定。將上述三條規定聯系起來可知，按德國民法典規定，通過買賣合同取得土地所有權須經三個法律程序：第一，雙方訂立經公證的買賣契約；第二，雙方共同到登記所表示移轉土地所有權的意思；第三，登記所進行產權轉移登記。至于“權利變更的協議”和基本法律行為即債權合同的關系《德國民法典》第925a條規定：“協議讓與的意思表示僅在依第313條第1款規定，提示或同時成立關于協議所必要的證書時，始得接受之（該條系根據1953年3月5日法律增訂）。”該條規定起碼說明，當事人申請變更土地權利時，須提交符合形式要件的債權合同。
關于動產讓與《德國民法典》第929
條規定：“為讓與動產的所有權，必須由所有人將物交付于受讓人，并就所有權移轉由雙方成立合意。”該條規定說明，動產所有權的移轉也須經債權行為、物權行為和交付三個程序。
第二種立法雖承認物權行為，但不承認物權行為無因性理論。《瑞士民法典》是典型代表。
該法典第656條規定：“取得土地所有權， 須在不動產登記簿登記。”其第657條規定：“轉移（土地）所有權的契約，不經公證，
無約束力。”關于登記的要求，該法典第963條規定：“不動產登記，
須依不動產所有人的書面聲明作成。該所有人對該不動產須有處分權。”此處“所有人”，參照該條第二款的規定，應解釋為讓與人。〔5〕
關于不動產變動登記和原因行為的關系《瑞士民法典》第974
條還規定：“凡無法律原因或依無拘束力的法律行為而完成的登記，為不正當。”對于不正當的登記，受害人得訴請更正登記。一般認為，此規定表明該法典采有因說。但是，“無拘束力的法律行為”是否僅指原因行為尚值得研究。
由上述規定可知，按《瑞士民法典》的規定，通過買賣取得不動產所有權也須經過三個法律程序，即原因行為、登記承諾和登記。登記承諾按其性質應為物權行為。瑞士民法典與德國民法典規定的區別在于：第一，后者規定登記的依據是雙方關于權利變動的協議，即物權合意，前者規定為所有人的登記承諾；第二，前者明確規定無法律原因或依無拘束力的法律行為而完成的登記為不正當，得請求更正，而后者僅規定當事人在向登記機關表示“物權合意”時須提示符合形式要求的債權行為的證書。
第三種立法不承認物權行為，認為債權行為直接發生物權變動的法律效力。《法國民法典》為典型代表。
該法典第711條規定：“財產所有權，得因繼承、生前贈與、
遺贈以及債的效果而取得或轉移。”其第1583條又規定：“當事人雙方就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，而標的物的所有權即依法由出賣人移轉于買受人。”
否認物權行為的立法將物權的得喪變更直接納入債權行為的效力，這與債權效力的理論不相符合。而且，將物權變動這樣的既關系雙方利益又影響社會一般人利益的重大問題僅系于雙方當事人之間的合意，缺乏可供第三人辨識的具有公信力的外部表征（公示），不僅有害交易安全，且過分偏向買受人而對出賣人有失公允，是不足取的。
有學者將奧地利民法作為另一種類型的代表，并概括為意思主義和交付主義相結合，以交付或登記為物權變動生效要件。認為捷克斯洛伐克、匈牙利、民主德國民法典和1964年蘇俄民法典均屬于這種類型，這一類型的立法模式為世界潮流。〔6
〕這種劃分的問題出在形式主義地看問題。雖然這些民法典未如德國民法典和瑞士民法典那樣，明確規定交付和登記須有物權合意或登記承諾這樣的物權行為，但是，一個有效的交付本身必然包含有移轉所有權的物權合意，不動產所有權轉移登記則必須有雙方的共同申請（讓與合意）或出賣人的登記承諾，否則登記機關便不會給予登記。所以，從實質上看，以奧地利民法典為代表的這一類民法的規定，可歸于以瑞士民法典為代表的一類中去，即承認物權行為，但采有因說。
四 物權行為理論是否違背常理損害出賣人的利益
反對物權行為理論的人們對物權行為理論的批評集中在二個問題上：第一，物權行為理論將生活中簡單的財產轉讓強行從法律上分解為相互獨立的三個行為，即債權合同，移轉標的物所有權的物權行為和移轉價金所有權的物權行為，違背生活常理。他們以到商店買一付手套這種即時清結的買賣為例來論證物權行為理論的不合常理。第二，物權行為無因性理論嚴重損害出賣人利益，違背交易活動中的公平正義。〔7
〕其實，這些批評意見不過是當初德國法學家對物權行為理論批評意見的重復。在筆者看來，這些批評意見是站不住腳的。
關于物權行為理論是否不合常理的問題，筆者認為以到商店買手套這樣的即時清結買賣為例來批評物權行為理論是不妥當的，因為這個例子不具有典型性。債法中關于買賣合同的規定，基本上是針對非即時清結的遠期買賣規定的。我們已經證明，在遠期買賣中，存在著獨立于債權合同的物權合意。至于即時清結買賣的性質，筆者認為是一種物權行為，即買賣雙方直接就標的物及其所有權的轉移和價金形成合意并立即相互交付。在這里不存在一個相互允諾承擔義務的債權合同。因此，以即時買賣為例來批評物權行為理論，這種方法本身就是不科學的。
關于物權行為理論損害出賣人利益的批評，也缺乏充分的理論支持。批評者的理由是，按物權行為無因性理論，在標的物交付之后，如發現買賣合同不成立或無效、被撤銷，因標的物所有權已經轉移，出賣人不能依據所有權享受物權保護，而只能要求返還不當得利，當占有人破產或被強制執行時，所有人的利益將受到嚴重損害。這個結論似乎是合乎邏輯的推論。批評者進而指出，為了彌補所述缺點，“德國判例和學說于是通過解釋方法，對物權行為無因性理論之適用予以限制，即所謂物權行為無因性之相對化趨勢。”限制無因性理論的學說有三種，即共同瑕疵理論、條件關聯說和法律行為一體化理論。〔8〕筆得卻認為，以上所謂的解釋和限制，不過是還物權行為理論的本來面目和對該理論的徹底貫徹，根本不能稱之為限制。根據物權行為無因性理論，物權行為是一個獨立于債權行為的法律行為。既然是獨立的法律行為，就應有自己的構成要素和有效條件，將法律行為的一般性規范運用于物權行為來判斷其效力，實屬理所當然。所以說，法律行為一體化理論不是發明創造，最多只能說是對法律行為理論認識上的深化。
根據這一認識，當債權行為有不成立、可撤銷或無效等缺陷時，物權行為的效力可分二種情況。第一種情況是債權行為的缺陷同樣存在于物權行為，此時物權行為與債權行為同其命運。第二種情況是物權行為不存在缺陷，如債權行為存在欺詐，至為物權行為時行為人已明知受了欺詐，但權衡各種情況后仍愿意履行合同，對物權行為而言就不能再認定為受欺詐而為的民事行為。再如，為債權行為時行為人欠缺民事行為能力，而至為物權行為時已取得民事行為能力。筆者以為，在第二種情況下，適法的物權行為應能補正債權行為的缺陷。物權行為可補正債權行為的形式上的缺陷，
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