[ 李儉 ]——(2016-11-7) / 已閱23459次
關于一帶一路框架下爭端解決機制法律框架的思考
北京市中銀（南京）律師事務所 李儉 高級合伙人、涉外法律事務部主任
【摘要】通過對習近平總書記提出的“一帶一路”戰略發展前景的分析，論述了關于建立“一帶一路”爭端解決機制法律框架的目的、原則及基本思路，闡述了作者關于構建“一帶一路”爭端解決機制法律框架的幾點思考，對設立爭端解決機制有關問題進行了具體分析，并提出了自己的一些見解。
【關鍵詞】一帶一路 仲裁 調解
一、 關于一帶一路框架下爭端解決機制的設立及其意義
“一帶一路”是“絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的簡稱，習近平總書記于2013年9月在哈薩克斯坦首都納扎爾巴耶夫大學演講時首次提出了建設“絲綢之路經濟帶”的戰略倡議，同年10月，習近平又提出了共同建設“21世紀海上絲綢之路”的倡議。11月，黨的十八屆三中全會《決定》明確了推進絲綢之路經濟帶、21世紀海上絲綢之路建設作為一項國策。
2015年10月28日，國家發展改革委、外交部、商務部28日聯合發布了《推動共建絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》。12月亞洲基礎設施投資銀行（以下簡稱“亞投行”）正式成立，是“一帶一路”戰略推進過程中的一個里程碑事件。亞投行將與絲路基金和金磚國家開發銀行一起，在資金融通方面匯集資源、提供便利，實現融資領域的“互聯互通”，為“一帶一路”保駕護航。
“一帶一路”給中國企業“走出去”帶來了前所未有的巨大機遇，也帶來了更多、更復雜的挑戰。面對可能發生的各種風險和爭議，中國企業應當背靠強大國家，善用法律武器，充分防范風險，妥善解決走出去過程中發生的爭議。
由于“一帶一路”沿線涉及到六十多個國家、多個不同的法系及不同的法域，因此，要解決爭端機制的設置及其模式問題，需要考慮到不同國家司法體制的差異性，且應當在求同存異的大框架下來共同探討與協商，才能形成有效的解決機制。
“一帶一路”戰略是中國根據國內、國際形勢的發展、變化作出的具有劃時代意義的重要戰略決策，不僅是中國實施“走出去”對外經濟戰略發展的必然，更彰顯了中國日益增強的國際影響力和承擔更多國際責任的大國風范。
但是，這一戰略必須建立在法治化的基礎之上，通過與相關國家和地區簽訂一系列貿易和投資協定、成立國際組織、制定國際組織章程等法律方式來實現。只有實現法治化，才能確保“一帶一路”戰略的最終實現和長期、穩定發展。“一帶一路”戰略的法治化，不僅是自身發展的需要，也是中國提升國際規則話語權的需要，目標是構建一個以國際貿易規則、投資規則和爭端解決規則為核心內容的、代表21世紀最新國際經濟法發展成果的國際條約體系，從而必將對21世紀國際貿易法、投資法和國際金融法等現代國際法產生重要而積極的深遠影響。
二、“一帶一路”框架下合作的風險分析
中國企業從改革開放初期就開始走出國門，先是國際貿易，然后是跨國投資，上世紀八十年代，從中國第一批央企走出國門開始在海外投資起，中國走出去的道路走得并不輕松，甚至是歷經坎坷，其中，中國企業對外投資并購的失敗概率大大高于世界平均失敗率，達到了70%左右，究其原因，一方面中國企業經驗不足，另一方面，對于其他國家法制環境缺乏充分了解，而其中一個重要的原因就是救濟手段及救濟方式的缺失及建設延遲。
企業海外投資在東道國面臨的風險可以大致分為兩類，即政治風險和非政治風險。非政治風險又可以分為商業風險和法律風險，相對而言，屬于企業可以不同程度地預測和控制的風險。政治風險屬于企業比較難以預測、不可控制的風險，是屬于一國主權范圍內決定的。
防范商業風險和法律風險，在決定開始投資或啟動項目之前，一定要對可
能的風險進行梳理和總結，并在合同文本的設計中有所體現。而一旦風險發生，則要尋求適當的爭議解決途徑，其中，更有可能的選擇是進行國際商事仲裁。
防范政治風險，一般情況下盡量回避政局動蕩或者政府信用不佳的國家。
一旦政治風險發生，協商解決爭議或者訴諸東道國國內訴訟或仲裁都較為困難，較為可行且在國際實踐中也日益普遍的作法，是通過投資者-國家爭端解決機制（ICSID）申請國際仲裁。
三、爭端解決機制需要遵循的原則
爭端解決機制需要“一帶一路”沿線國共同參與建設，從爭端解決機制的設立、規則的制訂及具體運作，必須遵循以下的基本原則：
首先，應當遵循國際通行的法律原則并借鑒世貿組織（WTO）爭端解決的法律原則，如WTO解決爭端的非歧視原則（包括國民待遇原則和最惠國待遇原則），公平競爭原則，市場準入原則，自由貿易原則，透明度原則等。
“一帶一路”作為一種跨區域合作形式，沿線涉及到六十多個參與國，橫跨三大洲，且有很多都是WTO成員國，因此，遵循WTO的相關規則應當成為各國的共識和共同遵循的貿易規則。WTO規則涉及到貿易、投資、市場準入及知識產權保護等各方面的爭端處理辦法，經過多年的談判與妥協而達成，凝聚了世界上大部分國家的共識，也是世界貿易組織得以持久運行的靈魂，可以為解決“一帶一路”沿線貿易及投資爭端提供很多現成的經驗和做法，特別是在一些基本的原則和規則方面，但同時，還應考慮到“一帶一路”參與國不同的情況，在求同存異的基礎上吸納一些針對具體情況的意見，甚至是創新型的爭端解決辦法和制度。
其次，各參與國司法獨立和互不干涉內政原則
各國應當遵循《聯合國憲章》并在互相尊重領土完整及互不干涉內政原則下開展合作已越來越成為各國一致的共識，各參與國都是主權獨立的國家，司法權作為主權的一部分，應當得到其他國家的尊重，各國不得假借解決爭端之名行干涉他國內政之實，否則，各國參與“一帶一路”經濟合作就失去了其政治基礎。
第三，對爭端解決方案尊重、承認與協助執行原則。
在經過各參與國協商成立了相應的爭端解決機制下所產生的爭端解決方案應該得到各成員國的尊重、承認與協助執行，否則，該爭端的解決機制產生的方案將無法落到實處，爭議方的權益得不到相應的保障，則該爭端解決機制就會由于缺乏權威性而被忽略，從而使得該爭端解決機制形同虛設。一方面，應該尊重按有關規則組成的仲裁機構及其程序規則和人員組成；其次，應該對裁決的結果予以充分的尊重和協助執行。這種尊重和協助應該來自各參與國的政府，也包括各成員國的企業。各參與國應在多邊公約及有關決議的基礎和框架內，制訂其國內配套的法律規范，跟公約的有關內容應相互銜接，作為爭端解決機制在各參與國國內法的延伸部分，從而保證根據該爭端解決機制確定的爭議各方的權利和義務得到確實的落實和保障。
四、“一帶一路”爭端解決機制需要解決的問題及其設置
隨著一帶一路戰略規劃付諸行動，大量的企業走出去，大量的項目開始在一帶一路沿線國落戶，中國規劃的“一帶一路”愿景正在通過各國的通力合作逐步清晰起來，通過各國政府、企業間的合作一步步地變為現實，但如此大規模的跨國合作，內容涉及貿易、投資、產能轉移、基礎設施建設、知識產權、市場準入等方方面面，在合作、交往的過程中產生這樣那樣的爭議、糾紛在所難免，友誼無法替代糾紛，合作替代不了爭議，如何解決在“一帶一路”跨國合作中的爭議和糾紛就成了擺在參與國面前的一道難題，充滿了機遇與挑戰，解決的效果如何直接關系到“一帶一路”戰略不斷深入的推進問題以及各國深度合作的問題。
首先需要解決的是“一帶一路”參與國政府間合作的問題。“一帶一路”對廣大參與國來說是一項長期的戰略，很多項目的合作需要的時間跨度可能是幾年甚至幾十年，如何在這么漫長的合作過程中有效地解決彼此之間的紛爭需要各國深思熟慮。因此，各參與國政府應當在充分磋商、交流的基礎上起草凝聚各國共識的“共同綱領”，以此作為各國參與“一帶一路”合作的綱領性文件，也成為了爭端解決機制的指導性文件，并在此基礎上簽署“共同行為準則”，甚而簽署關于“一帶一路”的多邊國際公約，就“一帶一路”框架下各國開展貿易、投資、知識產權等合作的基本原則、權利義務、常設機構的設置等重要問題或原則性問題達成一致。
其次，考慮到沿線各國千差萬別的經濟、文化、社會發展程度、民族、宗教、基礎設施及司法體制等各方面的差異性，應在遵循“一帶一路”共同綱領及多邊公約的基礎上，不同國家之間在遵循“行動綱領”的前提下達成補充的雙邊條約，就彼此之間合作中關注的問題達成有效的共識以資遵守，從而推動雙邊合作的順利開展。
再次，解決了爭端解決機制的框架，就需要解決爭端解決機制的具體架構，如爭端解決的機構設置、規則、人員選擇與培訓、配備標準。
考慮到“一帶一路”涉及國家多，橫跨歐亞非三個大陸，各地情況差異大，國情不同，且司法體制差別明顯，并考慮到司法體制的獨立性，通過法院的司法途徑解決各國爭端存在著司法體制解決理念差異、司法歧視及判決的承認與執行等多種問題，很難保證判決的順利執行。而仲裁作為一種不同文化下公認的解決爭議的裁決機制，在世界范圍內得到了廣泛的認同與采用，不但有常設的仲裁機構，而且還有大量臨時的仲裁機構，因此，商事仲裁存在著良好的基礎和廣泛的口碑認同。
商事仲裁是一種在貿易和投資領域中被各國和各國際性經濟組織所普遍采用的模式，具有專業、高效、周期短、技術性強的特點，也是在充分尊重各國主權和司法獨立的基礎上的一種民間解決方式。
國際商事仲裁的另一發展趨勢是人們愈來愈多地強調調解在仲裁過程中或仲裁程序開始前，由仲裁庭進行調解。雖然國際社會普遍支持在仲裁程序中加入調解的環節，但對于仲裁員是否適合同時擔任調解員有不同看法。有人認為，成功的調解需要當事方披露與爭議相關的事實真相以及當事方對于達成調解的意愿和基本條件，包括賠償責任的上限和可接受的最低賠償金額等。如調解失敗，這些信息可能會對仲裁庭的裁決構成影響。如在調解過程中，一方為了達成和解，可能會作出讓步，而這些讓步便有可能予仲裁庭人以違約的印象。若調解不成，相關當事方便可能處于劣勢。除前述諸項外，如何確保調解協議得以執行亦為人們關注的問題。
關于仲裁機構的設置，可以根據便利性的原則，在所有“一帶一路”參與國中根據所跨區域、具體條件等確定設置仲裁庭的總體數量，如7～8個國家分配一個名額，由各參與國提出申請，嚴格根據預先確定的標準進行篩選，包括從國家司法的成熟度與穩定性、仲裁方面的經驗與歷史、能為仲裁庭提供的硬件條件就設施配置等各方面進行綜合考察、打分后集體協商確定。
關于仲裁規則和適用法律的問題，現在國際上廣為認可的仲裁規則是《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》（UNCITRALArbitration Rules ）。其不僅在臨時仲裁中廣為采用，而且也被一些仲裁機構作為自己的仲裁規則。香港國際仲裁中心便是一例。除了適用相關國家的法律外，在貨物買賣交易中，許多合同當事方選擇使用《聯合國國際貨物銷售合同公約》作為適用法律。因此，在“一帶一路”仲裁機構中，這些規則和法律可以被引用或者參照適用。
在仲裁員的遴選上，應當兼顧“一帶一路”參與各國，保證每一個國家都有適當人數不同領域的法律、貿易及投資方面的專家入選，兼顧公平性、代表性及專業性，從而使仲裁機構具有一定的權威性。
仲裁是手段。爭議是否得以解決還要看裁決是否能夠得以執行。目前最具影響力的裁決執行機制是1958年《紐約公約》，現有156個締約國。依據該公約，所有締約國都有義務承認并執行在其他締約國作出的裁決。基于此公約，所有締約國的法院均不可對公約裁決進行實質審查，亦不得撤銷相關裁決。《紐約公約》第5條規定了幾項不承認和執行條約裁決的例外。即使締約國法院因一個條約裁決符合第5條的例外條件而不予承認與執行，亦不得撤銷相關裁決。值得指出的是，第5條規定的例外條件并非易于滿足。因此，1958年《紐約公約》一直被視為相當有效的制度。
五、投資爭端解決的特點和方法
投資爭端是專指投資者與東道國爭端，系依投資條約規定的程序解決相關爭議。此前，發展中國家主張通過投資所在地國家的法院解決政府與投資者間的爭議。隨著經濟全球化的發展，各國競相爭取外資的流入，從而在爭端解決的方法上漸次放棄本國法院制度，改為支持通過第三方仲裁解決投資者與東道國爭議。盡管此類條約規定早于20世紀中期就被一些國家所接受，但直到20世紀90年代才引起人們的廣泛關注。原因之一便是阿根廷的經濟危機導致政府采取緊急措施，影響了投資者的利益，最后使阿根廷成為幾十起仲裁個案的被申請方。投資者與阿根廷仲裁案件上的成功，極大地鼓勵了許多投資者將其與東道國的爭議訴諸國際仲裁。目前，雙邊投資協定和自由貿易協定的投資章節授權投資者將其與東道國的爭議提交國際仲裁己成慣例。投資者與東道國通過仲裁解決爭議也成為常態。
與貿易領域不同，投資仲裁沒有一個統一的多邊安排。投資者都是通過雙邊投資協定或是多邊安排，如《能源憲章條約》、《北美自由貿易協定》等提起仲裁。具有管轄權的仲裁機構、適用的仲裁規則、適用法律等均由相關條約規定。實踐中，除了條約本身的規定，習慣國際法也成為適用法律。考慮到“一帶一路”戰略中存在大量的項目合作、產能合作和項目并購，將來有可能涉及到大量投資糾紛的處理，因此，關于各國對于跨國投資的合作與多邊公約顯得尤為重要，可以在廣泛磋商并征求各國意見的基礎上就各國對于保護外國投資達成一些共識，以解決外來投資的后顧之憂。
六、關于爭端機制的幾點思考及建議
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