[ 肖佑良 ]——(2016-9-30) / 已閱18341次
評析：我國刑法理論已經習慣于將性交與猥褻區分開來。習慣成自然，如果沒有必要性，就應保留習慣，一個國家刑法理論的特色不就是這樣來的么？筆者認為，婦女強奸男性的案例十分罕見，強奸幼男的案例更少。根據常識，這種情形下的性行為，男性不愿意，婦女的強奸行為必然伴隨猥褻行為，否則婦女沒有辦法達成目的。鑒于男女身體結構及力量的差異，婦女強奸男性的案例極為罕見，故婦女強奸男性不具有刑法關注的意義。前述案例是罕見的個案，且雙方存在特殊親戚關系，可考慮不以犯罪論處。即便認為有刑事處罰的必要，也完全不必要對“猥褻”一詞進行擴大解釋，利用其原有含義即可對宋某以猥褻兒童罪定罪處罰。
案例十二，趙松祥破壞軍人婚姻案。自訴人陸占全，被告人趙松祥，自訴人陸占全也馬玉蘭原是包頭市醫專學校同學，畢業后建立戀愛關系，1977年元旦結婚，婚后感情尚好。
趙松祥從1978年2月起，與現役軍人陸占全之妻馬玉蘭通奸，起初每個月1、2次，后來日漸頻繁，每星期就有2、3次和馬在一起住宿，持續3年之久。1978年4月以來，馬向陸提出離婚。并拒收陸從部隊寄給她的錢和物。經趙松祥所在單位建筑公司和部隊派人多次調解，馬仍然堅持離婚。1981年6月7日上午10時許，陸占全從外地回家，發現院門反鎖著，就從鄰院越墻進屋。這時，趙松祥己躲進里屋，馬玉蘭正在穿衣服。馬借口屋里悶熱，要陸一起到院里談談。出去后，馬提出去飯館吃飯，途中借口取糧票，回家將趙放走。陸在胡同與趙相遇，隨即返家，與馬發生口角。同年6月12日，陸占全向包頭市東河區人民法院自訴。
東河區人民法院認為，趙松祥與現役車人之妻馬玉蘭長期通奸，后果嚴重，影響極壞，但不構成破壞軍人婚姻罪。于1981年8月15日裁定，駁回自訴。陸占全不服，提出上訴。包頭市中級人民法院于1982年9月13日裁定，駁回上訴，維持一審法院的裁定。
該案例是四個類似案例中的第四個。這四個案例是1985年7月18日最高人民法院印發了《關于破壞軍人婚姻罪的四個案例》的通知，并就每個案例后寫了“按”，供下級人民法院參照辦理。該案例的按語是：“被告人趙松祥明知馬玉蘭是現役軍人的配偶而與之長期通奸，破壞軍人的婚姻家庭，造成軍人夫妻關系破裂的嚴重后果，己構成破壞軍人婚姻罪。由于過去在審判實踐中對屬于這種情況的案件可適用《刑法》第181條在理解不夠明確，當時未予定罪的，現在不必重新追究刑事責任。今后在辦理破壞軍人婚姻案件中遇到類似情況的，應當適用《刑法》第181條的規定予以判處。”問題是，倘若上述四個案例發生在現行刑法實施之后，能否適用現行《刑法》第259條以破壞軍婚罪論處？顯然，焦點在于如何解釋法條中的同居？質言之，同居與通奸的界線何在在？
合理的結論是，同居應是介于通奸與事實婚姻之間的行為狀態。既需要有通奸行為，也必須有其他共同生活的事實。因此，除了通奸行為外，沒有其他共同生活事實的，即使通奸次數再多，也不能認定為同居。書中認為，共同生活一是有長期、多次發生性關系的事實。二是有共同居住的事實。即使不發生性交，也共同居住在一起。三是在經濟上或者生活起居上有共同關照的事實。
按照前述同居、共同生活的標準，上述案例就不能認定同居，即使認定通奸行為造成了嚴重后果，也不能據此認定為同居。因為破壞軍婚罪所要求的行為是同居或者結婚，而同居并不等于“通奸+嚴重后果”。將長期通奸造成嚴重后果認定為同居，是一種整體思維的表現，是變相的類推解釋。
評析：破壞軍人婚姻罪79年立法時，我國尚未改革開放，交通通信很不發達，流動人員少，這種社會環境中，社會危害性最突出最典型的破壞軍人婚姻行為，就是男女雙方的同居行為和結婚行為。因為交通通訊不發達，在部隊長期工作的軍人，不容易掌握自己家庭的信息，同居行為和結婚行為具有滋生的土壤。這就是79年立法將這兩種最突出的行為納入刑法打擊范疇的背景，符合時代特征和現實需要。隨著改革開放，經濟發展，交通通訊日益發達，人員流動日益頻繁，軍人掌握自己家庭信息變得非常容易。這種背景下，破壞軍人婚姻的同居行為與結婚行為喪失了滋生的土壤。時代環境的變化，決定了最突出的破壞軍人婚姻罪的行為，就是情節嚴重的通奸行為了。最高人民法院發布的四個案例，并編寫了“按”語，用于指導司法實踐，這是因應時代變化的務實之舉，是完全正確的。張明楷教授卻認為高法的作為，是整體思維的表現，是變相的類推解釋，違反罪刑法定原則。
此案例張教授一反常態，表現異常。作為極端的法益保護者，為了擴大刑罰的打擊面，張教授幾乎是竭盡全力，令人印象深刻。然而，在這種事關國防建設和社會安定團結的重大問題上，張教授反常的謙抑性表現讓筆者大跌眼鏡，百思不得其解。
案例十三，2004年6月，胡某在163網站上申請了一個個人主頁，將“密碼解霸”程序鏈接在上面。同年8月，胡某利用該程序在互聯網上竊取了某公司員工曹某在工商銀行開設的銀行賬戶和對應的牡丹靈通卡號及密碼，并多次在互聯網上窺視其賬面情況。2004年12月，胡某再次侵入工商銀行網上銀行系統，從曹某賬戶上盜轉2萬元到其預先開設的賬戶上。胡某尚未取出存款時，即被抓獲。由于胡某只是將他人的存款轉移到自己的存折上，并沒有取出存款，即沒有狹義的財物，在德國、日本、韓國不能認定盜竊罪，而應認定為使用計算機詐騙罪。那么，在我國能否認定盜竊罪？
2007年2月22日19時許，張某在某超市的自動取款機旁邊拾得一個活期存折（存款人為劉某），存折上顯示尚有7.8萬元存款。次日，張某用劉某和自己的照片偽造了一張身份證，然后到銀行進行密碼掛失。一周后，張某通過銀行職員將存折上的7.8萬元轉入自己的存折。張某尚未取出存款時，即被抓獲。在本案例中，行為人所取得的只是財產性利益，而沒有取得狹義的財物，那么，行為人是否成立詐騙罪？
本書的觀點，作為盜竊、詐騙罪對象的財物包括財產性利益。主張盜竊、詐騙罪對象包含財產性利益具有合目的性與具體的妥當性。
問題在于，將財產性利益解釋為財物是否屬于類推解釋？是否違反罪刑法定原則？本書認為，將盜竊、詐騙罪對象的“財物”解釋為包含有體物、無體物與財產性利益，并不違反罪刑法定原則。其一，盜竊、詐騙財產性利益的行為具有處罰的必要性，所以，有必要對“財物”作廣義或者擴大解釋。其二，由于盜竊、詐騙財產性利益的行為本身具有明顯的法益侵犯性，將其作為盜竊、詐騙罪處罰，容易被一般人接受，因而不會侵犯國民的預測可能性。其三，將盜竊、詐騙罪對象的財物解釋為包含財產性利益，與刑法的相關規定（《刑法》第2條、第13條）是協調的，不產生任何矛盾。
評析：兩案例被害人的存款余額的確是財產性利益，也就是債權。但是，由于不了解現代銀行的運行機制，張明楷教授就這兩個案例，提出了存款人的銀行債權（財產性利益）可以成為盜竊罪、詐騙罪的對象，完全脫離了實際。錢存入銀行后，錢歸銀行控制使用，客戶只享有對銀行的債權（存款余額）。從銀行取出存款，客戶與銀行必須經過交易程序。
客戶在電腦、手機、ATM機上，所有的存款、取款，轉賬，付費等等操作，無一例外，都只是發出一個請求，一個交易的請求，而不是一個指令。客戶發出的請求，被對方電腦接受后，對方電腦按照設置的程序（代表設置方的意志）處理這個請求，若同意請求，雙方就達成了交易。
當我們了解這些知識后，回過頭來看。第一個案例中冒用他人信用卡轉賬的行為，構成信用卡詐騙罪（這種情形有司法解釋規定的），第二個案例中掛失密碼后轉存存款余額的行為，構成普通詐騙罪。一個是冒用他人信用卡，一個是冒用他人存折。其實，兩個案例中的銀行債權（財產性利益），屬于行為人隨時可以兌現的銀行債權，實務中視為現金看待，根本不需要引出財產性利益成為盜竊、詐騙罪對象的問題。
總之，案例分析中張明楷教授的財產性利益能夠成為盜竊罪、詐騙罪的對象之解釋觀點，屬于誤解和主觀臆測的產物。所謂的“合目的性，具體的妥當性”，根本無從談起。
值得一提的是，張明楷教授在何鵬案中將余額視為現金，而在這里將余額視為財產性利益，自相矛盾。只要是偽理論，矛盾就無法避免。
案例十四，宋玉英與劉玲菊是同事，又在同一家國際信托投資公司炒股，兩人平時關系非常要好。三年前的一天，宋玉英因為工作太忙，來不及炒股，就把自己的股票資金賬戶和密碼告訴劉玲菊，委托她幫自己交易過一只股票，之后兩人更是相互信任。2003年年底，劉玲菊由于投資上的失誤，股票虧了兩萬多元，股票市值僅剩6萬多元，這讓她一直悶悶不樂。一次，出于好奇心理，劉玲菊想看看宋玉英的股票交易情況，由于她記著宋玉英股票資金賬戶和密碼，在未經宋玉英允許的情況下，擅自進入了宋玉英的股票交易賬戶。進去之后，劉玲菊發現宋玉英的股票市值將近9萬元，這讓她心里很不平衡。在嫉妒心的驅使下，劉玲菊不再顧念姐妹之情，多次擅自進入宋玉英的股票交易賬戶，私自高進低出，將宋玉英一些正在看漲的股票以低價拋售。從2003年12月份到2004年3月份。劉玲菊隨意將宋玉英原有的“創元科技”、“工大首創”、“黃河旋風”等6只股票高買低賣，并修改密碼，直到宋玉英的股票市值降到和自己差不多才停手，給宋玉英造成直接經濟損失達5萬余元。2004年3月21日，劉玲菊被公安機關刑事拘留。法院經審理認為：被告人劉玲菊出于給他人造成財產損失的目的，采用高進低出股票的惡意交易方法，使他人的財物蒙受數額巨大損失，其行為已經構成故意毀壞財物罪，公訴機關指控其罪名成立。法院判決：劉玲菊犯罪故意毀壞財物罪，判處有期徒刑3年緩刑4年。
武某在被害人丁某住宅殺害被害人后，為了偽造丁某系被他人入室搶劫的犯罪人員殺害的假象，找到丁某的手機、黃金戒指等物以及丁某駕駛的捷達轎車的車鑰匙和汽車手續，然后隨身拿走。次日，武某回到丁某所住的小區，將丁某停放在小區地下車庫的轎車駛離該小區，停放到某公園停車場內。為便于他人將車開走，以達到嫁禍于人的目的，武某故意將車鑰匙留在該車后備箱內，將汽車手續、丁某的錢包等物放在車內。武某將丁某的手機、戒指等物藏匿在武某居住的家中陽臺上的花盆內，欲伺機扔棄到其他地方。
張教授認為，根據效用侵害說，高進低出買賣股票使他人財產受損的行為，屬于毀壞財物。有學者指出：“關鍵問題在于：這一解釋結論是否超出了罪刑法定原則下刑法解釋所應有的限度？如果本案高進低出買賣股票使他人財產受損的行為可以解釋為毀壞，那么，刑法規定的毀壞一詞就喪失了界線功能，故意毀壞財產罪就演變成故意使他人財物遭受損失的犯罪。無論對毀壞一詞作何種寬泛的解釋，高時低出買賣股票的行為都難以為毀壞一詞所涵攝。在此，存在一個符合普通公眾語言習慣，因而具有法的可預期性的問題。”其一，將故意毀壞財物罪解釋為故意使他人財物遭受損失的犯罪，并無不當。倘若采取物質的毀損說或者有形侵害說，就意味著只有當造成財物物理性毀損或者行使有形力導致他人財物遭受損失才成立犯罪，采用其他方法導致他人財物遭受損失的，都不成立犯罪。這會導致刑法的不協調。其二，能否將高進低出買賣股票評價毀壞，需要將規范向事實拉近，將事實向規范拉近，而將兩者拉近時需要考慮事物的本質。當高進低出買賣他人股票導致數額較大的財產損失（喪失了應有價值），刑法規定故意毀壞財物罪就是為了保護他人財產免遭損失（保護他人的財產價值），就有必要將毀壞解釋為使他人財物（股票）價值減少或者喪失的行為。其三，對刑法概念不可能完全按照普通公眾語言習慣作出解釋，否則，刑法沒有必要由法官、學者解釋，完全由普通公眾解釋即可。但事實上不可能如此。將使他人遭受財產損失的行為解釋為毀壞財物，也不會損害國民的預測可能性。因為使他人遭受財產損失的行為，是一種自然犯，其可罰性不會在國民心中產生懷疑。其四，普通公眾的語言習慣也會在法官、法學家解釋的引導下發生變化；法官、法學家應當作出合理的解釋以正確地引導這種變化。普通用語與規范用語也存在一個相互拉近的問題，完全按照普通公眾語言習慣解釋規范用語，不僅導致規范用語喪失應有的意義，而且不能充分發揮刑法的法益保護機能。
評析：故意毀壞財物罪中的毀壞，無論國外如何主張，對于我國而言，就是僅指毀滅財物與損壞財物這兩種社會危害性最突出的行為類型。一種直接造成財物本身毀滅了，一種直接造成財物損壞報廢了（雖然財物本身還在）。除此之外，我國不成立故意毀壞財物罪。理由見本文的第一部分。張明楷教授不顧我國國情與立法特色，照搬國外所謂的效用侵害說對毀壞進行的解釋，超出了日常用語的含義。這就是典型的類推解釋，導致此罪的成立范圍猛增，且在體系上與《刑法》第166條非法經營同類營業罪無法協調。
上述劉玲菊非法侵入宋玉英的股票賬戶，對宋的股票賬戶中的股票進行高進低出的操作，造成宋的股票賬戶市值減損。這類案件最高人民法院發布了一個朱建勇故意毀壞財物的公報案例，此案例筆者估計應是聽取了張明楷教授的意見判處的，結果以訛傳訛，誤導了司法機關。實際上，此類案件的行為實質，是民法中的無權代理。所謂高進低出，就是行為人以股票賬戶主人的名義，將股票賬戶主人名下的股票掛單進行交易，且交易成功后所獲得的股票或者資金仍歸股票賬戶主人所有。行為人在沒有獲得授權的情形下，冒充股票主人進行股票交易操作，全部操作都是發出交易的請求，也就是訂立合同的要約，交易的結果仍然歸屬于股票賬戶的主人。這種行為是典型的無權代理，法律明確規定，只需要承擔民事賠償責任。張明楷教授的觀點，不僅違背了民法，而且造成體系矛盾，是錯誤的。
定性錯誤，掩蓋了案件的真相。這樣做的行為人難道真是無聊么？當然不是。將他人的股票高進低出，通常對應了行為人自己控制的股票賬戶低進高出。也就是說，行為人的真正目的，通常是想把自己的股票高價賣給被害人，把被害人的股票低價賣給自己。既是典型的無權代理行為，又是典型的損人利己的惡意交易行為。只是這種操作由于股票交易成交規則的特殊性，行為人很難達到自己的目的，結果通常造成了他人股票賬戶市值受損，自己并未受益的局面。什么出于嫉妒、報復目的，一般都是虛構的，不足為信。
第二個案例殺人后再取走被害人財物的行為，當然是成立盜竊罪。非法占有的目的，將戒指藏在自己家的花盆內就不用說了，一般盜竊汽車離開原來的位置，就是盜竊既遂。之后將汽車扔棄，企圖嫁禍于人，不影響行為人扔棄之前，已經非法占有了汽車的事實，不影響盜竊罪的成立。張明楷教授的成立故意毀壞財物罪的觀點，與司法實踐相悖，與大眾法感不符，超出了公眾的預測可能性。
事實的認定與案件的定性，必須經得起常情常理常識的檢驗。違背了常情常理常識，一般就是有問題的，需要進一步尋根究底，查明原因而不想當然，是法律人必備的素質。上述張教授的論述，違背了事實，違背了法律，違背了常識。
案例十五，劉某購買若干短途普快火車票后，將車票變造成從起點到終點的長途火車票，然后以高于短途火車票的價格出賣給他人，獲利近1萬元。劉某的行為是否構成偽造、倒賣偽造的有價票證罪？
最高人民法院2000年12月5日發布了《關于對變造、倒賣變造郵票行為如何適用法律問題的解釋》規定：“對變造、倒賣變造的郵票數額較大的，應當依照刑法第227條第1款的規定定罪處罰。”
張教授認為，當刑法分則就同一性質的行為并沒有明確區分偽造與變造時，將偽造解釋為包含變造在內，并不屬于類推解釋，因而并不違反罪刑法定原則。
第一，在刑法僅使用偽造概念時，完全可能認為該偽造概念包括了變造。例如，俄羅斯刑法分則條文只使用偽造概念，刑法理論仍然認為偽造包含變造，這種解釋并不被認為是類推解釋。但是，不能認為刑法分則的多數條文將偽造與變造并列時，只規定了偽造的條文就不包括變造在內。一方面，刑法用語具有相對性，一個用誤在不同文中完全可能具有不同的含義。另一方面，即使刑法條文有時將偽造與變造并列，但在法條僅使用偽造概念時，倘若變造行為仍然具有處罰的必要性，就完全可能認為后一種情形中的偽造包括變造。
第二，偽造與變造原本就是難以區分的。正因為如此，大多數國家刑法將偽造與變造規定為一個犯罪，因而沒有必要嚴格區分偽造與變造。
第三，從刑法用語可能具有的含義出發，達到保護法益的刑法目的，是刑法解釋的基本路徑與方向。不超出刑法用語可能具有的含義，旨在實現刑法的人權保障機能，以保護法益為解釋方向，旨在實現刑法的法益保護機能。就法益侵害程度而言，變造有價票證與偽造有價票證并沒有質的區別。既然如此，上述司法解釋就既沒有超出偽造一詞可能具有的含義，也實現了法益保護目的，是正確的解釋。基于同樣的理由，變造，倒賣變造的其他有價票證的行為，都成立變造、倒賣變造的有價票證罪。
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