[ 蘇建召 ]——(2016-6-21) / 已閱14552次
逮捕條件的立法缺陷與完善
蘇建召
刑事訴訟法的規定逮捕有三個基本要件，同時規定了徑行逮捕的三種情形。此種立法狀況較之以前有了較大進步。筆者認為，逮捕的刑罰要件、社會危險性要件和徑行逮捕的立法設計尚存在明顯缺陷，有進一步完善之必要。
一、現行逮捕刑罰要件存在立法缺陷
逮捕的三個基本要件包括：1、證據要件，要求有證據證明有犯罪事實；2、刑罰（或罪行）要件，要求行為人所犯罪罪行可能判處徒刑以上刑罰；3、社會危險性要件，要求采取取保候審尚不足以防止發生社會危險性。前兩個要件為充分要件，后一個為必要要件。其中，刑罰要件存在如下問題。
（一）逮捕的刑罰要件設計與刑法的緩刑制度相脫節。
從立法設計看，逮捕的基本價值在于保障刑事訴訟的順利進行。與英美法系逮捕與審前羈押相分離制度不同，我國逮捕的直接后果就是審前羈押。這就要求逮捕和審前羈押應以保障訴訟為前提。對于不適用逮捕和羈押即可保障訴訟的，可以適用取保候審、監視居住等其他強制措施，以最大限度保護基本人權。由于刑罰的輕重既反映犯罪嫌疑人、被告人的主觀惡性，也與其逃避或妨礙訴訟的發生概率成正相關關系，故逮捕和審前羈押應當遵循比例原則。有無逮捕和羈押的必要應與所追究犯罪行為的嚴重程度相適應。這就是逮捕刑罰要件存在的客觀原因。
我國刑罰中的主刑實行的是實刑與緩刑相結合的刑罰模式。實刑，是指必須無條件交付執行法院判決的刑罰。緩刑則是指有條件地不執行法院判決的刑罰。即根據被判處刑罰的犯罪情節和悔罪表現，規定一定的考驗期，暫緩刑罰的執行。如在考驗期內滿足一定的條件，原判刑罰將不再執行的一種制度。
在單一實刑條件下，按照現行刑罰要件適用逮捕措施與預期刑罰之間基本符合比例原則。因為徒刑以上刑罰顯然在比管制、拘役的刑罰要重。基于此，把“徒刑以上刑罰”作為逮捕的刑罰要件，既為重罪案件的訴訟活動提供了可靠保障，也把可能判處較輕刑罰的犯罪擋在了審前羈押的大門之外，有效防范了審前羈押手段的濫用。
但在實刑與緩刑并存的條件下，依照現行刑罰要件適用逮捕措施可能出現比例失衡問題。因為，在此條件下，刑期長短并不能完全體現實際執行刑罰的輕重。
現試以拘役實刑與徒刑緩刑作一比較。二者是以剝奪人的基本權利之一的自由為主要內容的刑罰，受刑者必須在一定的期限和設施內接受監禁。比如，判處六個月拘役實刑與判處一年徒刑緩刑二年相比。處六個月拘役實刑的犯罪分子必須被實實在在地監禁六個月。而判處一年徒刑緩刑二年的犯罪分子只要遵守相關規定，經過二年的考驗期后就可以不再執行一年的監禁。除非其審前羈押的時間達到六個月才能與前者的刑罰達到基本平衡。否則，前者實際執行的刑罰就較后者要重。
刑罰同為徒刑適用緩刑與否的區別更為明顯。如處一年有期徒刑的實刑與緩刑相比，前者顯然重于后者。甚至較短刑期徒刑實刑（如一年徒刑）可能比較長刑期徒刑緩刑（如二年徒刑緩刑三年）要重。因為，徒刑實刑必須實際交付執行監禁，而徒刑緩刑則是有條件地不交付執行監禁。
由于現行逮捕的刑罰要件對實刑與緩刑不加區分，實踐中經常出現預期刑罰較重（如拘役實刑）的案件無法適用逮捕措施，而預期刑罰較輕（如徒刑緩刑）的案件卻可以適用逮捕措施的現象。這種適用結果有違比例原則。
（二）逮捕刑罰要件的設計不能有效保障判處拘役實刑案件的順利訴訟。
拘役實刑在刑事訴訟中有其獨特的適用價值。數額較小的盜竊、詐騙、搶奪和情節較輕的賭博、尋釁滋事、容留吸毒等犯罪在刑事犯罪案件中發案比例較高。這些犯罪雖然不很嚴重，但因缺乏較好的認罪、悔罪態度，或未與被害方達成和解，不懲治不足以教育和震懾犯罪。這也是拘役實刑刑罰在司法實踐中被大量運用的主要原因。運用適當的強制措施保障拘役實刑案件的訴訟意義重大。
但依照刑事訴訟法的規定，只有判處徒刑以上刑罰才能適用逮捕措施，拘役刑被完全排除于逮捕措施之外。拘留期限一到，對可能被判處拘役的犯罪嫌疑人須無條件解除羈押，將強制措施變更為取保候審。而司法實踐表明，取保候審不能有效保障這類案件的順利訴訟。
首先，繁瑣的取保候審手續影響辦案效率。根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部并于取保候審若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），公安機關取保候審的案件移送起訴后，人民檢察院、人民法院受理案件后還要重新辦理取保候審手續。由于可能判處拘役實刑案件的事實簡單、清楚，訴訟周期通常較短。在較短的辦案時限內公、檢、法三機關要交替傳喚犯罪嫌疑人，或要求嫌疑人提供的保證人到場，分別辦理取保候審手續。這樣既增加辦案工作量，又浪費辦案時間。對于被取保人員和保證人來說，更是一種令人生厭的訴累。
其次，采取取保候審措施不足以防止可能判處拘役實刑的犯罪嫌疑人、被告人妨害刑事訴訟行為的發生。一方面，較之國外相對完善的審前保釋制度，我國的取保候審措施對于被取保人的約束力度較弱，不能有效保障案件的正常訴訟。法律只規定了被取保人和保證人應當遵守的行為規范，而沒有規定由哪個司法機關對取保候審期間被取保人及保證人的活動進行考察和監督。由于監控部門和手段的缺位，經常出現被取保人外出打工或逃跑，保證人不知情或有意隱瞞，司法機關也不知情的情形。另一方面，違法成本過低也不利于約束被取保人遵守規定。法律并未將嫌疑人或被告人逃避審判或刑罰執行的行為入罪，進而加重對其處罰。故實踐中違反取保候審逃避審判或刑罰執行的現象呈高發態勢。違反規定的后果無非是沒收保證金，對嫌疑人、被告人適用逮捕措施，對保證人處以行政罰款。而逃避刑事審判和刑罰執行，正是妨害刑事訴訟的重要表現。
有人提出，對于接受審判的取保候審者如果需要判處拘役以上實刑的，法院可以于宣判后直接交付執行，不給其逃避接受刑罰執行的機會。事實上這是不可能的。因為，刑事判決與交付執行之間存在時間空隙，為犯罪嫌疑認、被告人逃避刑罰執行提供了便利。刑事判決自判決書自送達之日起10日內并不生效。無論采用當庭宣判還是定期宣判，法院于宣判之日均無法直接將被告人交付執行。對于一個剛走出看守所不久的人，當他預感或確知自己將要被二次監禁時，無疑要承擔巨大的心理壓力。經過趨利避害的權衡，他很可能選擇逃避審判或服刑。而判決未生效的十天時間內，他完全可以從容出逃。
再次，對違反取保候審者適用轉化型逮捕既浪費了有限的司法資源，也不利于保障人權。根據刑事訴訟法第69條第三款、79條第三款的規定，對于違反取保候審規定情節嚴重的，可以適用逮捕措施。這是刑事訴訟法有關轉化型逮捕的規定。而要適用轉化型逮捕，司法機關就不得不動用更多的人力、物力、財力去重新追捕緝拿違反取保候審逃跑的犯罪嫌疑人。實踐中判處拘役實刑的案件呈高發態勢。在案多人少、司法資源緊張的形勢下，適用轉化型逮捕更加劇了司法機關的訴訟負擔。對可能判處拘役的人不適用逮捕的立法初衷是最大限度地保護人權。但是，無論被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人是否接受審判或刑罰執行，對其再度采取羈押措施或實施監禁，他都要承受都承受巨大的心理煎熬。對其無疑是一種二次傷害，而這與立法初衷相悖。
(三)逮捕刑罰要件門檻過高催生基層司法機關違法適用強制措施。
按照刑事訴訟法的規定，判處有期徒刑以下刑罰的案件均由基層人民法院審理。拘役刑屬于徒刑以下的刑罰，歸基層人民法院審理。由于現行逮捕的刑罰要件不能滿足案件訴訟要求，迫使基層司法機關對于這類案件的強制措施“靈活變通”。
譬如危險駕駛案件。危險駕駛罪的法定刑罰為六個月以下拘役，依照刑事訴訟法被完全排除了適用逮捕的空間。打開中國裁判文書網可以發現，對于危險駕駛案件，全國各地的訴訟模式不一。但大致可歸納為以下兩類：第一類是非羈押訴訟模式：要么由公安機關直接辦理取保候審起訴至法院；要么拘留后七日內羈押并起訴至法院，由法院辦理取保候審。這種模式適用于審判結果多為拘役緩刑的案件。第二類是羈押訴訟模式：公安機關拘留后，要么由檢察院審查批捕或法院決定逮捕；要么拘留后一直羈押至法院訴訟終結。這種模式多適用于審判結果為拘役實刑的案件。
上述模式實質上都是違規或違法的。其中，沒有按照訴訟環節由不同司法機關辦理取保候審是直接違反了《規定》；不符合逮捕條件的案件由檢察院批捕或法院決定逮捕是違直接違反刑事訴訟法的規定。而繞開逮捕措施，拘留后直接羈押至法院訴訟終結，也是違反法律規定的“擦邊球”。因為，拘留七日的期限不存在再延長的情形，在七日內根本無法完成偵查、審查起訴、審判并交付執行等訴訟任務。而拘留后一直羈押至法院審判結束并交付刑罰執行，已遠遠超出的拘留最長期限。而依照刑事訴訟法的規定，拘留期限屆滿又不符合逮捕條件的，必須無條件變更強制措施。這種所謂的“刑拘直訴”模式實質上也是違法的。
上述強制措施適用亂象不能不令人疑惑：在不斷強化程序法意識的今天，基層司法機關怎能輕易觸碰程序法的紅線呢？筆者認為，這其實是基層司法機關的無奈之舉，與逮捕措施適用門檻設置過高，而取保候審措施的訴訟保障功能較差存在直接關聯。要根治強制措施適用上的亂象，確保既嚴格規范司法行為，又有效保障刑事訴訟活動的順利進行，逮捕條件的立法完善已迫在眉睫。
二、現行逮捕社會危險性要件的缺陷
刑事訴訟法第79條的規定，社會危險性是指采取取保候審尚不足以防止發生下列社會危險性的：（一）可能實施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；（三）可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；（五）可能自殺或者逃跑的。
從法條列舉的上述五項內容可以看出，社會危險性可歸納為兩類：一是可能實施新的犯罪，二是可能妨害正常的刑事訴訟活動。由于這種可能性存在較大的不確定性，實踐中難以把握。2001年8月6日《最高人民檢察院、公安部關于逮捕社會危險性條件若干問題的規定》，對如何認定具有“社會危險性”作了十條細化。盡管如此，多年來的司法實踐表明，社會危險性要件在審查逮捕工作中，始終是一項難以把握的指標。畢竟人思維和行為是復雜的，犯罪嫌疑人是否存在實施新犯罪或妨害刑事訴訟活動正常開展的可能性，僅從其過往或現有表現，難以作出精確判斷。法律把這種捉摸不定的或然性作為審查逮捕的必要要件，著實給審查逮捕人員出了一道難題。因此，逮捕的這一社會危險要件的設計存在重大缺陷。
筆者認為，逮捕的基本功能是保障刑事訴訟的正常進行。因此，逮捕要件的設計應當圍繞保障訴訟這個中心來考量。事實上，把逮捕的刑罰要件修改為“可能判處拘役以上實刑刑罰的”已經解決了現行法律中所謂的“社會危險性”問題。因為，可能判處徒刑以下緩刑刑罰的案件，基本上都是已經和解的輕傷害、交通肇事、過失致人死亡等輕微刑事案件。這些案件的嫌疑人、被告人通常不會妨害刑事訴訟的正常開展，實施新的犯罪的可能性也微乎其微。而“可能判處拘役以上實刑刑罰的”的犯罪嫌疑人、被告人，即便是可能判處拘役實刑這樣較輕的刑罰，通常也是不認罪、不悔罪，或沒有與被害人達成諒解的。若對其不羈押，就可能實施逃跑等就妨害訴訟的行為。對“可能判處拘役以上實刑刑罰的”的犯罪嫌疑人、被告人一律適用逮捕措施，既可有效防止其實施新的犯罪，又可避免其實施妨害訴訟的行為，從而保障刑事訴訟的順利進行。這樣一來，人民檢察院的審查逮捕人員，在審查逮捕決定時只需要研究案件的刑罰預期是否實刑即可。不會在發生“社會危險性”的“可能”與否的模糊預期中反復糾結，難以決斷。這種逮捕條件的相對確定性，有利于案件審查逮捕質量和效率的提高。
因此，基于逮捕刑罰要件的修改，社會危險性要件已無存在之必要。
三、徑行逮捕規定的立法缺陷
徑行逮捕，是指審查逮捕時，只要具備逮捕的前兩個要件而無須考慮逮捕的社會危險性要件，直接適用逮捕措施的情形。根據刑事訴訟法第79條第二款規定，“對于有證據證明犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據證明犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕。”
筆者認為，在徑行逮捕的的三種情形中，第一種情形刑罰期限過于寬泛，不利于保障刑事訴訟的正常開展；第二種情形與訴訟保障缺乏緊密關聯；而第三種情形符合訴訟保障的基本要求。現分述如下：
首先，第一種情形社會危險性明顯，理當適用逮捕措施。刑罰輕重與社會危險性存在正相關關系。可能判處的刑罰越重，犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性越大。如前所述，判處拘役實刑的案件嫌疑人、被告人尚且經常逃避審判或服刑，存在較大社會危險性。而十年以上有期徒刑在徒刑刑種中屬于較重的刑罰，通常只有故意傷害（重傷）、故意殺人、搶劫、強奸、綁架、爆炸以及數額特別巨大的盜竊、詐騙、搶奪等需要嚴厲打擊的嚴重刑事犯罪案件才可能適用。較之拘役實刑案件而言，其妨害訴訟的危險性重大，適用逮捕是沒有疑問的。
但是，這一規定卻隱含了另一層意思，即“可能判處十年以下有期徒刑的案件，只要沒有社會危險性，即可考慮適用非羈押訴訟。”筆者認為，這一規定值得商榷。理由是：根據案件情形不同，判處三年以下有期徒刑，依照刑法的規定，既有可能判處徒刑實刑，也有可能判處徒刑緩刑。而對于可能判處三年徒刑以上刑罰的，則完全排除了徒刑緩刑的適用空間，必須判處徒刑實刑。如前文所述，對于拘役以上實刑案件采取非羈押訴訟，不能有效保障訴訟活動正常開展。按照現有立法設計，對可能判處三年以上十年以下有期徒刑犯罪嫌疑人、被告人適用非羈押訴訟條件過于寬泛，違反了刑法的比例原則。該設計僅注意到了對嫌疑人、被告人的人權保護，而沒有考慮到司法實踐中訴訟程序存在的實際困難，與強制措施訴訟保障的基本價值相悖。在以審判為中心的司法改革趨勢下，這種過分強調人權保障而忽視訴訟保障的做法是不可取的。
其次，“曾經故意犯罪”并不意味當然具有妨害刑事訴訟的現實危險。曾經故意犯罪的人較之初犯、偶犯可能具有較大主觀惡性。但也并非絕對的。即使主觀惡性較大，也不意味著曾經故意犯罪的嫌疑人、被告人當然具有妨害刑事訴訟的現實危險。至于有前科或構成累犯，也只是量刑情節而已。這一情形與訴訟保障缺乏緊密關聯。
此外，對于“曾經故意犯罪”徑行逮捕，也不符合國家寬嚴相濟的刑事政策的要求。根據輕緩刑事政策的要求，對于達成和解的輕微刑事犯罪案件，可以不起訴或給予較輕的刑事處罰。這類犯罪嫌疑人、被告人社會危險性通常較小，完全可以采取非羈押訴訟。但把“曾經故意犯罪”作為徑行逮捕的情形，就人為阻斷了對這類案件實行非羈押訴訟的通道。這一規定不利于和諧社會的構建。如犯罪嫌疑人甲三年前因犯故意傷害（輕傷）罪被判處一年徒刑。此次又因交通肇事致一人死亡。公安機關將其拘留后提請逮捕，其親屬已與被害方達成和解意向。而按照徑行逮捕的規定，就必須對甲適用逮捕措施。這樣，當事人雙方的刑事和解就可能告吹。
再次，犯罪嫌疑人、被告人身份不明的，確實存在妨害刑事訴訟的危險，與訴訟保障存在緊密關聯。若對身份不明的人不予羈押，司法機關將無法控制這類嫌疑人的行蹤。由于缺乏基本的身份信息，若解除這類人審前羈押，一旦其逃跑，司法機關連追逃的機會都沒有。除了適用逮捕，司法機關別無選擇。
因此，筆者認為，有關徑行逮捕的前兩種情形不符合逮捕的訴訟保障功能定位，應予取消；第三種情形應予保留。
四、逮捕條件的立法完善的可行性
筆者認為，基于逮捕條件存在的上述缺陷，建議取消徑行逮捕的規定； 將逮捕的刑罰要件修改為“可能判處拘役實刑以上刑罰”，取消社會危險性要件和徑行逮捕的前兩種情形的規定。下面筆者著重闡述一下修改逮捕條件的可行性。
首先，逮捕條件的修改是刑事訴訟的客觀要求。
實踐中存在對逮捕價值認識錯位的問題。這種錯位具有明顯的階段性。79刑法時期和97刑法初期，法律對羈押期限缺乏必要的規制，在有罪推定理念支配下，人們通常把逮捕作為一種前置懲罰措施，普遍存在不問有無社會危險性“構罪即捕”和“實報實銷”（逮捕后羈押時間多長法院就判決多長刑期）的做法。超期羈押常態化使被告人（當時對犯罪嫌疑人、被告人的統稱）人身自由這一基本人權受到侵害的情形大量存在。進入21世紀后，在無罪推定理念支配下，人權保障意識的不斷強化。近年來，逮捕又被人為賦予更多的人權保護色彩，出現了片面限制逮捕措施適用和追求審前低羈押率的現象。有觀點認為，現行逮捕的適用門檻過低，導致逮捕和審前羈押措施的濫用，應當進一步提高門檻，最大限度地減少逮捕和審前羈押。拘役實刑終歸是輕刑，采取非羈押訴訟方式不利于保護犯罪嫌疑人、被告人的基本人權。不少檢察機關直接把捕后輕刑判決（處徒刑緩刑、拘役、管制及單處附加刑）率作為考察審查逮捕質量高低的重要指標。
筆者認為，逮捕具有雙重價值。一是保障刑事訴訟的順利進行，二是保障刑事訴訟程序的正當性。前者是逮捕的基本價值，后者是逮捕的派生價值。二者必須兼顧，不可偏廢。“構罪即捕”和“實報實銷”的做法固然錯誤。但無視本國國情，過分強調與國際接軌，以人權保障為由不切實際地追求非羈押訴訟也是要不得的。因為，如果過分強調其派生價值，刑事訴訟就無法順利進行，所謂的程序正義也無從實現，這就犯了本末倒置的錯誤。
這一認知，是有法律依據的。刑事訴訟法是實現刑法目的保障法，這一點已充分體現在我國刑事訴訟法的總則中。強制措施的設計也是為了有效保障案件偵查、起訴、審判和刑罰執行的順利進行。可以說沒有強制措施，刑事訴訟便無法開展。這就是逮捕的訴訟保障價值。同時，逮捕又是以犧牲人身自由為代價的，因而它是一種“惡”。這種“惡”必須受到嚴格的限制。因此，刑事訴訟法設計了嚴格審查逮捕制度，以確保實現程序正義。
逮捕刑罰要件的修正，著眼于刑事訴訟活動的實際需要，對預期刑罰為拘役以上實刑的犯罪嫌疑人、被告人適用逮捕措施，可以有效防范犯罪嫌疑人、被告人為逃避法律追究而實施串供、逃跑、自殺等妨害訴訟的危險性，充分發揮逮捕的基本價值。同時，考慮到人權保障的要求，對可能判處徒刑緩刑或拘役緩刑以下刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，基于其妨害刑事訴訟的危險性較小，不再適用逮捕措施予以羈押，可以最大限度地保障其基本人權，進而實現逮捕的派生價值。。
其次，逮捕條件的修正不會造成逮捕措施的濫用。
有人擔心，在現行逮捕要件下，“構罪即捕”現象尚且存在，如果再將原“徒刑以上刑罰”修改為“拘役以上實刑刑罰”，凡是可能判處拘役刑罰的案件都可以適用逮捕措施，大大降低了逮捕的適用門檻，必然造成逮捕措施的濫用，不利于保護基本人權。其實，這種擔心完全是多余的。
一是刑罰要件的修正并非逮捕適用條件的絕對降低。
首先，它著眼于刑事訴訟的實際需要，極大壓縮了緩刑案件適用逮捕的空間。三年以下有期徒刑和拘役均可適用緩刑。隨著國家輕緩刑事政策的不斷深入，輕微刑事犯罪案件經過和解適用緩刑率將越來越高。這就意味著將有更多的刑事案件可以采取非羈押訴訟模式。這就把相當一部分輕刑案件排除在逮捕門檻之外了。
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