[ 王禮仁 ]——(2016-4-5) / 已閱12484次
“案分子理論”生產的規則
——以登記婚姻效力訴訟路徑為視角
王禮仁
【摘要】案例可以檢驗法學理論；案例可以修正法學理論；案例可以豐富和發展法學理論。堆積如山的案例，擋住了婚姻效力行政訴訟的路徑；“一卡二亂三慢”的婚姻效力行政訴訟亂象，用事實的鞭子反復抽打行政訴訟機制；“案分子理論”戳穿了法教義理論的無為和虛偽。無數案例證明了一個問題：行政訴訟無法有效地解決婚姻效力糾紛，民事訴訟才是其拿手好戲。“案分子理論”是應用法學的元理論，是檢驗法教義理論的試金石。
【關鍵詞】婚姻效力行政訴訟 民事訴訟 “案分子理論” 三篇文章
“案分子理論”，就是從一件件具體案件中抽象出來的共同適用規則。它是在案件堆中泡熟的法學理論，或從案件堆里刨出來的法學理論。“案分子理論” 是檢驗法教義理論的試金石，是應用法學的元理論（相關內容另文詳述）。我就是在堆如泰山的案例中，發現登記婚姻效力行政訴訟的缺陷；我也是在案例堆中提煉出登記婚姻效力行政訴訟與民事訴訟的區分規則。案例可以檢驗法學理論；案例可以修正法學理論；案例可以豐富和發展法學理論。
我在家事審判實踐中，采取案例分析法，寫了很多關于登記婚姻效力訴訟的文章，而比較全面系統介紹登記婚姻效力應當采取何種訴訟路徑的文章有三篇。這三篇分別是：《反婚姻訴訟分裂法》[1] ；《婚姻效力糾紛管轄權再分配》[2]；《“一卡二亂三慢”的登記婚姻效力行政訴訟還要堅持多久——兼與孫若軍教授商榷》[3]。其中《反婚姻訴訟分裂法》涉及案例即有近百例，以一個個鮮活的案例，披露了婚姻效力行政訴訟的種種缺陷，證明了民事訴訟的正當性與優越性，揭示了婚姻效力訴訟應有之規則。這三篇文章的共同特點和主要觀點如下：
一、它是司法實踐的結晶，是“案分子理論”的產物
我在13年的家事審判中，接觸各類婚姻家庭案例上萬例（包括直接審理和閱讀各種媒體以及全國各地當事人寄送咨詢的案例）。其間，我持續對登記程序違法瑕疵婚姻進行了觀察與研究，收集登記違法婚姻3000余例，其中大陸案例2200件，臺灣案例800件。大陸2200件案例中，登記程序瑕疵婚姻1600件，法定無效婚姻600件。在1600件登記程序瑕疵婚姻中，在離婚訴訟中駁回或動員撤訴的650件，民事訴訟直接審理50件，行政訴訟處理900件。在600件法定無效婚姻中，通過民事處理500件，通過行政程序處理100件。臺灣800件登記程序瑕疵婚姻案例中，包括2007年修法前600例和修法后200例，均通過民事程序解決。我在接觸的大量案例中，不知不覺看到這樣一種現象：
堆積如山的案例，擋住了婚姻效力行政訴訟的路徑；“一卡二亂三慢”的婚姻效力行政訴訟亂象，用事實的鞭子反復抽打行政訴訟機制；“案分子理論”戳穿了法教義理論的無為和虛偽。
無數案例證明了一個問題：行政訴訟無法有效地解決婚姻效力糾紛，民事訴訟才是其拿手好戲。
二、它是長期理論研究的積累和總結
在十幾年的家事審判中，為了解決登記婚姻效力糾紛訴訟存在的問題，我花了大量功夫收集相關法律法規和理論研究信息。
1、幾乎窮盡國內有關婚姻登記程序和相關訴訟的法律法規和各級法院的解釋和意見。我在收集和學習法律法規時，對不適宜的規定提出了批評，如《對最高法院、北京、浙江高院4個婚姻行政訴訟程序規定之批判？》[4]；對一些好的做法給予了肯定，如《紀念<婚姻登記條例>廢除婚姻登記機關撤銷婚姻登記十周年》。[5]
2、廣泛涉獵域外國家和地區有關程序違法婚姻訴訟的規定。在這方面，我閱讀外國婚姻法（親屬法）實體方面的法典30余部，婚姻和家事程序（民事程序）方面的外國法典20余部。從中發現，國外大都是通過民事程序審理程序違法婚姻。如德國、法國、日本等均把程序違法作為無效婚姻或可撤銷婚姻。我國臺灣地區對登記程序違法婚姻，也是按民事程序處理。
3、廣泛收集和了解國內登記婚姻效力訴訟的理論研究成果。我尤其注重那些堅持婚姻效力行政訴訟的文章，反復研讀這類文章數十篇。在了解其基本論點和論據后，我發現所有主張婚姻效力行政訴訟的文章，不僅具有片面性，而且并未找到解決婚姻效力訴訟的有效途徑。為此，我對那些在司法實踐中行不通、不能認同的觀點提出了質疑和商榷。我先后發表了《應當適用婚姻成立與不成立之訴解決婚姻登記瑕疵糾紛》[6]；《“婚姻登記瑕疵”中的婚姻成立與不成立之認定 》；[7]《解決婚姻行政訴訟與民事訴訟“打架”之路徑》；[8]《全面改革家事案件審判體制之構想》；[9] 《婚姻登記瑕疵糾紛訴訟路徑之選擇——以訴訟時效法律規范的性質為主線》；[10]《不走正門走側門——對用行政訴訟處理婚姻登記糾紛的質疑》；[11]《登記婚姻瑕疵糾紛行政訴訟十大缺陷》[12]；《瑕疵案件何以上榜“案例指導”？ 》；[13] 《十大典型案例中的問題案》；[14]等等。在《登記婚姻效力行政訴訟誤入“沼澤地”》一文中，[15]比較集中地對各種登記婚姻效力行政訴訟的觀點提出了質疑和評析。
4、采取跨學科多維度的“五結合方法”研究方法，使研究結論更具有全面性和科學性。為了避免片面性，我在研究婚姻效力訴訟時，采取“五結合方法”，即將親屬法（婚姻法）與人事訴訟法（家事訴訟法）相結合；民法總則與親屬法相結合；行政訴訟法與民事訴訟法相結合；財產關系訴訟與身份關系訴訟相結合；法學理論與司法實踐（案例）相結合。從而全面把握婚姻效力糾紛的理論脈搏和司法態樣，使研究結論既有堅固的實踐基礎，又有深厚理論支撐。在理論與實踐的“雙面境”下，婚姻效力行政訴訟與民事訴訟的優劣自然顯現出來，其取舍一目了然。
三、它澄清并回答了婚姻效力訴訟的若干重大理論與實踐問題
（一）婚姻效力糾紛的基本性質是民事性質。1、婚姻登記是民事登記；2、登記婚姻效力糾紛是民事法律關系效力之爭；3、無論是因登記程序要件引起的婚姻效力之爭，還是因婚姻登記實質要件引起的婚姻效力之爭，均不改變其民事婚姻關系效力的基本性質；4、判斷婚姻成立與不成立或有效與無效，只有一個標準，即民事標準；5、婚姻效力的真正利益關系人是婚姻當事人，行政訴訟對民事法律關系的確認，并不能起到追究婚姻登記機關責任的目的；6、婚姻登記機關作為民事婚姻關系訴訟主體（被告），其消極訴訟行為或不中立立場，直接損害婚姻當事人合法權利。
（二）婚姻效力不適用行政訴訟 。1、婚姻效力行政復議和行政訴訟至少存在4個方面的法律障礙；2、婚姻效力行政復議和行政訴訟存在8個方面的功能性障礙。3、婚姻效力行政復議和行政訴訟的法律障礙和功能性障礙無法逾越，行政程序缺乏審理婚姻效力糾紛的“合法資格”，靠幾例“歪打正著”的案件，撐不起婚姻效力行政訴訟制度的大廈。
目前對婚姻效力行政訴訟的研究，大都缺乏實踐經驗和必要積累，沒有全面了解婚姻效力案件基本特性， 往往“一案障目”、“以偏概全”。無論是對司法現象的抽象，還是對法學理論的把握，都具有片面性。如一些學者和法官提出婚姻效力行政訴訟應當“由形式審查向實質審查轉變”；“行政判決先確認登記違法，登記機關再進行補正”； “婚姻登記行政案件的裁判方式，要慎用撤銷判決、重用確認判決、善用履行判決”；等等。
上述關于婚姻效力行政訴訟的的方式，主要關注點都在婚姻實質效力方面。且不說這些審判方式是否真正適用婚姻效力，僅從程序上考察，行政訴訟的審查對象、判斷標準、證據規則、起訴期限等均不適用登記婚姻效力的缺陷，仍然沒有觸及。因而，無論是采取哪種審判方式，登記婚姻效力不適用行政訴訟的“程序性”缺陷，都沒有解決，事實上也無法解決。
僅以起訴期限為例，就是一個難題。如當事人自己偽造虛假信息登記結婚，10年20年或30年夫妻感情破裂后需要解除婚姻實時，則行政訴訟要求撤銷婚姻登記。對于這種“自己造假自己起訴”的訴訟期限如何規范？是否可以不受行政訴訟期限的限制？還有，婚姻登記違法情形達百余種之多，婚姻登記機關大多沒有過錯，婚姻登記機關為何要成為“無責被告”或“冤大頭”？比如，很多當事人都是通過關系，在公安機關取得的“合法”虛假身份證或戶口進行婚姻登記，但婚姻出現變故需要解除時，當事人則要起訴婚姻登記機關。這樣的案件婚姻登記機關能作被告嗎？
（三）婚姻效力不適用民事訴訟的觀點是誤讀。1、民事程序不能解決婚姻效力系誤讀。其根本原因在于沒有弄清婚姻登記的性質以及婚姻登記糾紛中民事法律關系與行政法律關系的界限，把行政確認行為引起的糾紛與行政案件相等同，將所謂確認行為作為認定行政案件的唯一標準。2、民事審理婚姻效力沒有任何理論障礙和法律障礙。3、民事程序審理的典型案例，則說明民事不僅完全可以解決程序瑕疵婚姻，而且更具優越性。如宜昌市法院通過民事程序審理了全國首例妹妹冒用姐姐身份證結婚案（2010年11月11日《人民法院報》以《借用他人登記結婚的訴訟路徑與效力判斷》為題予以刊載）；[16]樅陽法院在民事訴訟中審理了使用虛假身份結婚“查無此人”案件；[17]等等。4、外國和我國臺灣亦是通過民事程序解決登記程序違法婚姻。
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