[ 仝振江 ]——(2015-12-11) / 已閱13602次
污水處理PPP項目合同邊界條件探析
仝振江
PPP項目的合同體系主要包括項目合同、股東合同、融資合同、工程承包合同、運營服務合同、原料供應合同、產品采購合同和保險合同等，項目合同是其中最核心的法律文件。而項目合同的核心內容主要是項目邊界條件，主要的邊界條件包括權利義務、交易條件、履約保障和調整銜接等。多數PPP項目合同糾紛都是對項目邊界條件約定不明晰而引起。本文針對污水處理PPP項目中的BOT模式的項目合同邊界條件界定進行探析，期望能在污水處理PPP項目中有參考價值。
一、權利義務邊界
權利義務邊界主要包括項目資產權屬、社會資本承擔的公共責任、政府支付方式和風險分配結果。
1、項目資產權屬，在財政部印發的《ppp項目合同指南（試行）》（以下簡稱“財政部ppp合同指南”）中對此沒有明確的概念描述，在發改委印發的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》（以下簡稱“發改委PPP項目合同指南”）中出現在第八條第5項：“項目資產權屬是指明確合作各階段項目有形及無形資產的所有權、使用權、收益權、處置權的歸屬。項目資產主要包括土地和土地上的附著物、設施設備等”。PPP項目用地一般都是劃撥土地，不管是劃撥還是出讓，通常應明確未經政府批準，項目公司不得將該項目涉及的土地使用權轉讓給第三方或用于該項目以外的其他用途。項目土地附著物、建（構）筑物、污水處理設施及設備等產權（所有權）屬于政府方，在特許經營期內由項目公司使用，期滿后即由項目公司無償移交給政府或政府指定的單位。同時，在項目經營期間獲得的各類知識產權通常也明確附隨整體項目移交政府方。
2、社會資本承擔的公共責任。該項內容通常約定的都比較原則化，大致內容如下：政府方本著尊重社會公眾的知情權，鼓勵公眾參與監督的原則，有權及時將項目公司的產品和服務質量檢查、監測、評估結果和整改情況以適當的方式向社會公布。受理公眾對項目公司的投訴，并進行核實處理；遇緊急情況，在可能嚴重影響公眾利益的情況下，可依法對項目進行臨時接管。項目公司接受政府部門的行業監管，服從社會公共利益，履行對社會公益性事業所應盡的義務和服務。但如果能夠約定更具操作性可以避免糾紛，如在財政部合同指南中，明確了公眾監督權的具體內容，實踐中，項目公司在運營期間需要公開披露的信息主要包括項目產出標準、運營績效等，如水質報告。
3、政府支付方式。該項內容約定的都比較清晰，通常涵蓋了支付通知，付款，異議處理，違約金計算方式等廣義的支付方式。一般項目合同中都約定將付費納入本級財政預算，有的也要求政府方提供約3個月的支付保函。
4、風險分配結果。風險分配結果的邊界很清晰，但很多項目合同具體條款掌握有悖于風險分配原則。在財政部合同指南中明確了該原則：項目設計、建造、財務和運營維護等商業風險由社會資本承擔，法律、政策和最低需求等風險由政府承擔，不可抗力等風險由政府和社會資本合理共擔。但在實踐中，一些污水處理項目的建造和運營維護等商業風險因為通過“政府兜底”而轉移到政府方。如在某高新區污水處理項目合同中約定如下：“商業試運行期不超過九十（90）日，商業試運行期內不追究乙方出水水質不達標的責任，因在商業試運行期間出水水質不達標導致的行政處罰，由甲方（政府方）協助予以免除，若無法免除，則在該等行政處罰發生之日起十（10）日內，由甲方以現金方式全額補償乙方”。出水水質的風險控制掌握在項目公司手中，讓項目承擔該風險最有效率，根據財政部合同指南中指出的風險分配的5項基本原則，因此不應該出現該項內容的政府兜底。
二、交易條件邊界
交易條件邊界主要包括項目合同期限、項目回報機制、收費定價調整機制。
1、項目合同期限。項目合同期限規定有兩種方式：自合同生效之日起一個固定的期限；分別設置獨立的設計建設期間和運營期間，并規定運營期間為自項目開始運營之日起的一個固定期限。這里面最容易產生糾紛的地方在于在采用分別設置設計建設期間和運營期間的情況下，當出現工期延誤，需要判斷是否屬于合意約定的延長期限情形，采用這種方式規定合同期限，應同時約定屬于延長期限的情形。值得一提的是，在《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法 》里面規定，特許經營期最長不超過30年，這30年是否包含建設期，目前各地實行的標準都不一致。
2、項目回報機制。項目回報機制指的是項目收入的來源方式，主要包括使用者付費、可行性缺口補助和政府付費三種方式，由項目自身經營屬性所決定具體采用何種方式。污水處理項目目前無法實現使用者付費，只有采用政府付費方式，即政府直接付費購買公共產品和服務。目前政府付費參數的選擇主要是根據污水處理量，而且很多項目中出現了政府對污水處理的供應量采取兜底條款，筆者認為，這種風險應該由社會資本來承擔，社會資本承擔這個風險最有效率，因為其可以通過商業盡職調查計算出合理的處理量進而控制經營風險。關于污水處理的回報機制，筆者認為，可以有兩個地方可以改進完善。一是從長遠看，對污水處理能力的考核重點不應該是處理的數量，而應是主要污染物削減量。二是目前設計的價格調整機制保證了項目公司的可持續獲利能力，但如何來管控廠商在整個特許經營期內可能發生的價格壟斷的方法措施較少，這些方法包括但不限于“利潤率限定”、“價格封頂或包干”、“同域、同業價格比較”等。整體看，目前的一些PPP項目合同中的回報機制還不完善，雙方的權利義務還不平衡，需要不斷探索適合具體項目的回報機制，既能對社會資本產生吸引力，又避免產生超額利潤，增加財政付費負擔。
3、收費定價調整機制。調價機制有公式調整機制和協商調整機制兩種。目前采用比較多的是公式調整機制，通常會以電費、人工費、化學藥劑費、企業稅收等指數等作為主要的調價因子，當上述因子變動達到約定的幅度時即可觸發調價程序，按調價公式自動調整定價。這里面需要關注的有兩點：一是各調價因子在總調價公示中的比重占比目前沒有統一的比例，同樣是污水處理項目，有的地方人工費因子占比例較大，有的地方電費因子占比例較大。所以合理確定權重是一項重要工作，目前尚缺乏權威部門指導意見。二是調價頻率，目前有的地方是一年一次，有的是兩年或者三年一次。
4、產出說明。產出說明應明確產出規模（服務能力）和產出技術標準。目前的污水處理產出說明的很多都是列舉幾項水質指標，筆者建議，產出說明中技術標準應用發展的眼光看問題，在產出說明中盡量增加彈性的約束標準。畢竟很多污水處理項目的特許運營期達到了30年，產出說明要站在維護公共利益、提高運營效率的基礎上，既考慮眼前要求，也考慮是代表變化，既照顧到國內標準，也借鑒國外行規，充分意識到經濟社會的發展性，做好質、量的提前量，為充分實現項目的效益最大化定好標準。
三、履約保障邊界
履約保障邊界包括強制保險方案和包括由投資競爭保函、建設履約保函、運營維護保函和移交維修保函組成的履約保函體系組成。
1、強制保險方案。在項目合同談判中，通常只有在最后階段才會談及項目相關的保險問題，因此這一問題也極易被有關各方所忽略。但在發改委和財政部兩份合同指南中都專門提到了項目保險。能否獲得相關保險、保險覆蓋的范圍等問題恰恰是項目風險的核心。財政部合同指南中列舉了可供選擇的險種包括但不限于：(1) 貨物運輸保險。(2) 建筑工程一切險。(3) 安裝工程一切險。(4) 第三者責任險；(5) 施工機具綜合保險。(6) 雇主責任險。發改委合同指南中強調要項目合同應約定運營期需要投保的險種、保險范圍、保險責任期間、保額、投保人、受益人、保險賠償金的使用等。因此，強制保險方案需要政府與項目公司在談判中予以足夠關注并盡量明確 。
2、 履約保函體系。履約保函體系由投資競爭保函、建設履約保函、運營維護保函和移交維修保函組成。但并不是所有的項目都需要履約保函，因為社會資本成立項目公司的目的之一就是通過項目責任的有限追索來實現風險剝離（即項目公司的投資人僅以其在項目公司中的出資為限對項目承擔責任），多數情況下項目公司的母公司本身可能并不愿意為項目提供額外的擔保。另外，PPP 項目本身通常已經設置了一些保證項目公司按合同履約的機制（例如付費機制和項目期限機制等），足以激勵和約束項目公司妥善履約。因此，為了更好地實現物有所值原則，在具體項目中是否需要項目公司提供履約擔保、需要提供何種形式的擔保以及擔保額度，均需要具體分析和評估。
四、調整銜接邊界
調整銜接邊界主要包括應急處置、臨時接管和提前終止、合同變更、合同展期、項目新增改擴建需求等應對措施。
1、應急處置、臨時接管和提前終止。該三項內容合并起來看，實質上是出于維護社會公共利益的需要而實施的一種政府介入機制，在項目合同中約定介入機制，應區分在項目公司違約和未違約兩種情形下的具體情況。并特別明確政府介入后的法律后果，以便給項目公司明確的交代，做到心里有底。
2、項目合同變更、展期、新增改擴建。該三項內容實質上都是合同的變更。在具體設置時應詳細明確以下幾個方面：（1）變更觸發條件，如因政策或外部環境發生重大變化，需要變更運營服務標準等。（2）變更程序，包括變更提出、評估、批準、認定等。（3）新增投資和運營費用的承擔責任。（4）各方利益調整方法或處理措施。這幾方面在財政部合同指南中都有較明確的指引條款，可以參照引用。
透過污水處理PPP項目合同邊界分析，可看出目前的PPP項目合同邊界條件的約定表現出了籠統性、原則性、失衡性三個特征，缺乏細節性、操作性和均衡性。項目參與各方應更加具體情況具體分析，根據每個項目的約束條件和各方的利益導向合理設計邊界條件，避免不必要的糾紛。
【作者簡介】
仝振江：山東德衡（棗莊）律師事務所律師，手機：13616321575， Email：tongzhenjiang@deheng.com
