[ 肖佑良 ]——(2014-10-8) / 已閱14586次
案情：李某系某鞋業公司負責技術的雇工。在掌握公司急需兩種化工原料的信息后，李某指使無業人員張某在某市租賃門店，并虛構“美國X號、”“荷蘭X號”化工原料名你，以所謂“優惠”價格向鞋業公司推銷。鞋業公司派供銷科長和李某赴某市實地考察。李某提前通知了張某，讓其提前購進了鞋業公司需要的化工原料，故意隱瞞了該化工原料的真實通用商品名稱，致使鞋業公司同意分別以每噸5.6萬元、3.8萬元的價格購買所謂的“美國X號”、“荷蘭X號”。其后，李某從廣東購進每噸1.8萬元的“2AL”，從山東購進每噸8600元的過硫酸鉀，分別稱為“美國X號”、“荷蘭X號”送到鞋業公司，生產中沒有發現質量問題。數日后，李某又指使張某給鞋業公司經理打電話稱，庫存“美國X號”、“荷蘭X號”降價，李某也同時建議經理大量購進，就這樣與鞋業公司完成了第二筆交易。通過兩次交易，李某獲利50余萬元。
分歧意見：一種意見認為構成詐騙罪；一種意見認為構成合同詐騙罪；一種意見認為構成銷售偽劣產品罪；一種意見認為不構成犯罪。
專家意見：王文華、陳興良認為構成職務侵占罪；郭立新認為不構成職務侵占罪。
筆者意見：李某雖是負責技術的公司員工，并沒有直接采購物資方面的職權，但是對于公司生產所需原料的采購具有建議權，本案中的采購行為正是在李某的建議下進行的，屬于利用職務上的便利。兩人內外勾結，虛構原料品牌，高價出售普通化工原料，實際就是變相侵占公司財物的行為，構成職務侵占罪的共同犯罪。
4、用毒鼠強毒死強奸行為是否正當防衛
特邀嘉賓：周其華（國家檢察官學院教授）
羅慶東（最高人民檢察院研究室處長）
左堅衛（中國人民公安大學副教授）
案情：自同村青年婦女劉某（32歲）丈夫去世后，丁某（男、單身、50歲）一直糾纏并要求與其結婚，遭到劉某拒絕。2003年6月至8月，丁某先后四次深夜翻墻到劉某家將其強奸。同年8月20日下午，丁某對劉某說：“今晚別睡太早，我還過去（指強奸劉某）。”劉某做晚飯時想到丁某晚上可能還會來，就有意將毒鼠強藥放在四個包子里。夜晚11時許，丁某上身赤背下身穿著褲頭翻墻到了劉某家。劉某聽到門響就拉燈起床，丁某立即上前摟住劉某。劉某先穩住丁某說：“別吵醒小孩，到廚房里去。”丁某隨劉某到廚房后又摟住劉某，劉某說：“別慌，我給你留的包子，吃了有勁�！倍∧吵粤巳齻�包子后，即倒在地上。劉某隨后到派出所報案。經法醫鑒定，死者丁某胃內容物含有毒鼠強成分。
分歧意見：一種意見認為構成正當防衛；另一種意見認為是防衛過當。
專家意見：周其華、羅慶東認為構成正當防衛；左堅衛認為構成防衛過當。
筆者意見：劉某的行為構成正當防衛。丁某的目的很清楚，在當時的情境中劉某隨時面臨被強奸，丁某的非法侵害行為已經是迫在眉睫的嚴重威脅，劉某的反擊行為也是迫不得已的選擇，舍此沒有其他辦法能夠有效防止不法侵害的發生，成立無限防衛權。
5、為創造業績偽造印章簽訂“合同”占有單位財物后銷毀如何處理
特邀嘉賓：劉志偉（中國人民大學法學院副教授、法學博士）
付立忠（中國人民公安大學副教授、法學博士）
羅慶東（最高人民檢察院法律政策研究室處長）
案情：2001年9月，孫某應聘到江蘇某乳品公司南京分公司擔任業務員，出于為該公司經理創造經營業績的動機，于2002年10月8日起向該公司虛構了南京某學院需要供奶的事實，并于2002看12月1日利用偽造的“南京市某學院”行政章和“石某、陳某、蔡某”三人印章，與該公司簽訂了“供貨合同”。從2002年10月8日起至2003看1月4日止，孫某將公司鈣鐵鋅奶32萬份（每份200毫升）送至其家中，并要求其母親每天將牛奶全部銷毀。經鑒定，上述牛奶按0.95元每份計算，共價值人民幣30萬余元。2003年12月24日，孫某以某學院名義交給乳品公司南京分公司奶款7380元，其余奶款以假便條、假還款協議等理由至案發一直未付給該公司。
分歧意見：一種意見認為構成職務侵占罪，另一種意見認為不具有非法占有的目的，故構成故意毀壞財物罪。
專家意見：三位專家都認為構成職務侵占罪。
筆者意見：此案實務部門最終以故意毀壞財物罪處理的，筆者認為實務部門的定性錯誤，本案專家們的意見是正確的。孫某作為業務員，利用了自己的職務之便，采取虛構供貨合同的方式從公司騙取這些鈣鐵鋅奶產品運回家里，本身就是非法占有了，孫某的行為符合職務侵占罪的構成要件。孫某將產品傾倒的行為，是犯罪既遂后處理贓物的方式，不具有單獨評價的意義。
6、在ATM機上拾卡取款、轉賬如何定性
特邀嘉賓：王作富（中國人民大學法學院教授）
楊敦先（北京大學法學院教授）
張明楷（清華大學法學院教授）
案情：2004年4月4日，榮某到某工商銀行一臺ATM機取錢，發現ATM的插卡口中有一信用卡，同時，顯示屏顯示的是操作過程中取款、查詢等業務的畫面。榮某意識到是他人在操作后沒有將卡拿出，就試著按了一下查詢鍵，發現卡內有2.72萬元存款。于是，榮某分三次按取款鍵，共取出4000元。為了把卡中的錢全部占為己有，榮某在取款機上將密碼修改為000000后，將卡取出。后榮某在逛商場時又用該卡取了200元。當天下午，榮某擔心時間一長，卡里的錢取不出來，就到工商銀行將撿到的卡中的2.3萬元轉到自己的牡丹靈通卡中，后將撿到的卡扔在了銀行的垃圾筐內。
公安人員根據榮某在銀行轉錢時留下的記錄查到榮某的蹤跡，并于2004年4月9日，在榮某再次到工商銀行儲蓄所取錢時將其抓獲。榮某承認了上述事實。
分歧意見：一種意見認為構成盜竊罪；一種意見認為構成詐騙罪；一種意見認為同時構成盜竊罪和詐騙罪。
專家意見：王作富認為構成盜竊罪；楊敦先認為構成詐騙罪；張明楷認為構成盜竊罪和詐騙罪。
筆者意見：本案是特殊情形下的信用卡詐騙罪。ATM機是通過模擬銀行管理者履行職責的思維和行為進行設計的智能機器，和人一樣，也是基于判斷而運行的，故ATM機是代表銀行意志的電子代理人。當榮某按取款鍵時，就是以持卡人的名義向銀行申請取款XXX元的意思，電子代理人對取款金額與存款余額進行比較后同意付款給持卡人，實際上是榮某冒用他人信用卡取得了存款，構成信用卡詐騙罪。榮某修改密碼后再取款，同樣是冒用他人名義修改密碼和冒用他人名義使用信用卡。詳情請參考筆者《利用ATM機中被遺忘的信用卡取款行為的深層解讀》一文。
7、承銷商騙取彩票獎品的行為該如何定性
特約嘉賓：單民（國家檢察官學院教授）
莫開勤（中國人民公安大學教授）
路飛（最高人民檢察院公訴廳檢察員）
案情：楊某系某公司法人。楊某用行賄省體育彩票管理中心領導的手段，取得了以個人名義承包某市體彩大世界經營權。雙方簽訂了兩份中國體育彩票即開型規模銷售合同。甲方是某省體彩中心，乙方是楊某。合同規定：楊某必須在2003年1月10日起至2005年1月9日止，完成即開型中國體育彩票規模銷售3300萬元。合同還規定：楊某負責彩票銷售現場棚架、人員安全等問題，并承擔一切經濟風險和各項支出以及相關法律責任。而楊某得到的好處是：從彩票銷售中心分得11%的發行費。為了給楊某個人承銷彩票提供便利和支持，體育彩票管理中心的個別領導擅自同意楊某“封”為某省體彩中心即開型彩票“銷售主管”的頭銜。
2004年3月20日至25日，某市舉行6000萬即開型體育彩票實物返獎銷售活動，實際銷售了6天，銷售金額1700余萬元。此次活動設4組，每400萬元一組，每組設特等獎12名，這12名特等獎得主進行二次抽獎，產生特A、特B、特C、特D四個獎項，分別為寶馬車+12萬元人民幣、奇瑞東方之子、奇瑞風云、奇瑞QQ。楊某擔任此次活動銷售主管。在承銷活動中，楊某伙同其聘用人員孫某，事先用強光照射裝有中獎證明單的二次抽獎信封，掌握了特A獎的信封編號，然后安排自己人使用他人已使用過的中獎彩票進入二次抽獎，使本應由12人組成的二次抽獎，增加為13人，獎品由楊某增設，增設的獎品為奇瑞QQ。在二次抽獎時二人故意隱匿A獎信封編號，使其他人無法抽到該獎，二人使用此方法先后三次騙取特A獎。采用相同手段，楊某等人從2004年1月至2月間，在另外兩個城市進行的即開型體彩銷售中，也騙取本應要兌現的獎品。
分歧意見：一種意見認為構成非法經營罪；一種意見認為構成貪污罪；一種意見認為構成詐騙罪。
專家意見：三名專家都認為構成詐騙罪。
筆者意見：形式上是楊某與省體彩中心簽訂了承銷合同，實質上是省體彩中心授權楊某在一定范圍內負責體育彩票的銷售兌獎工作，楊某因而獲得了相應的職權。因該項職權主要是勞務性的，不是管理性的，類似于收費員、售票員的工作性質，故不屬于從事公務而是從事勞務。楊某利用了職務上便利，采取了欺騙的手段，將本應兌現給彩民的獎品非法占有，符合職務侵占罪的構成要件。
8、將他人借記卡磁條信息改寫至本人卡上取款應如何定性
特約嘉賓：江禮華（國家檢察官學院）
李恩慈（首都師范大學社區矯正和社區發展研究中心研究員）
劉選（北京市人民檢察院主訴檢察官、法學博士）
案情：孫某，男，系交通銀行某支行金融部工作人員。負責設備的維修及養護。記賬憑證的復核及報表發送、信用卡異地交易的授權和咨詢業務。2000年11月至12月間，孫某利用在本行開戶的儲戶姚某的身份證復印件，在本行開立了一個借記卡賬戶，通過查詢電腦聯網資料，獲得儲戶金某等四人的卡號及存款余額，遂利用單位的磁卡讀寫器，將他人借記卡的磁條信息改寫至本人的卡上，竊取這四名儲戶的卡上余額共計57萬元。2000年12月16日，孫某使用其中的三張借記卡通過自動取款機取款及在商場消費共計27萬元；12月18日19時許，孫某在商場持卡購物時，收銀員發現卡面卡號與打印出的消費單據上的卡號不一致，遂報警，孫某被抓獲。
分歧意見：一種意見認為構成信用卡詐騙罪；一種意見認為構成職務侵占罪；一種意見認為構成盜竊罪。
專家意見：江禮華認為構成盜竊罪，金額為27萬元；李恩慈構成信用卡詐騙罪，金額為27萬元，30萬未遂；劉選認為構成盜竊罪，金額為57萬元。
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