[ 李繼忠 ]——(2014-6-23) / 已閱30613次
1，《合同法》第三十九條：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。”。第四十條：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”。第四十一條“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”。
2，最高法關于適用《合同法》若干問題的解釋（二）第九條“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持。”。第十條“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規定，并具有合同法第四十條規定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。”。
綜上，“承包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權利”規定無效。
六、2013版施工合同的制定者沒有及時跟進FIDIC發展做到與時俱進
1、筆者在《淺談FIDIC合同中1.1.6.5款的理解》一文提出對FIDIC合同理解有兩個層面：首先是在英文的語境下（從普通法系）的理解；其次是在合同準據法框架下（一般是工程所在地法律）的理解。FIDIC合同之20.1款索賠時效規定即使是在英國都是有爭議的，在大陸法系國家的爭議更大。
2、FIDIC合同編制者也意識到28天索賠期限內不提出索賠則喪失權利的武斷及不合理，故在2008年DBO合同增加了DAB裁決員審核承包商是否有未按合同規定發出索賠通知的合理理由，賦予裁決員一定的自由裁量權，對28天內不提交索賠通知就喪失索賠權利做了重大調整（松動）,同時，DBO引入了新的條款來處理潛在爭議。其他的許多改進包括：增加了內容頁；按字母順序排列的定義詞語表；對“爭議”和“通知”下了定義；將業主索賠的規定從2.5款移到了20條的20.2款處；不再使用“不可抗力”這個術語；修改了“風險”和“保險”條款；索賠及爭議程序從嚴掌握，并包含了新條款推廣“避免爭議”而不是僅僅處理爭議，著手解決當事人不履行DAB裁決時如何處理的難題。
3、2013版施工合同制定者沒有及時跟進（不知道）FIDIC合同的新修改及調整，不知道（無視）FIDIC合同中關于索賠28期限的規定在國際上的巨大爭議及修正，仍然堅持FIDIC合同1999年的規定。特別要強調的是，雖然2013版施工合同制定者稱起草工作遵循了合法性原則，但是十分遺憾，“索賠逾期失權”是無視中國法律的規定。
七、筆者的建議
1、作為承包商，建議修改合同中逾期不提交索賠通知即失權的規定。
2、如果修改不了的話，建議承包商嚴格按照合同規定在28天內提交索賠通知。按時提交索賠通知也是您能得到“追加付款和（或）延長工期的權利”的前提條件，很多當事人都如此認為的，如果沒有及時提交索賠通知，業主就不承擔對承包商的義務了。筆者要強調的是，即使有些索賠過了28天，如果索賠確實是有理由的，不要囿于28天之規定，要向業主提出索賠要求直至向法院提起訴訟，訴請之一就是要“申請撤銷28天索賠期限合同條款”， 因為“索賠逾期失權制度”很難得到中國法律支持。
3、“索賠逾期失權制度”其實對承包商提出了較高的合同管理要求，對現場施工管理人員提出了較高的反應水平、決斷水平。為了避免將來訴訟的復雜情況，謹慎的承包商不應該對爭議采取不正式的處理方式，應該嚴格按照合同之規定在索賠28天內發出索賠通知，不要相信業主或監理的口頭承諾等，將人情同合同分開。為了保持同業主的所謂友好關系的目的不提出索賠，事前應該做好風險評估工作。
4、承包商在簽訂合同時就應該對合同中期限規定予以高度關注。由于逾期發出索賠通知的巨大風險，承包商應該對合同中所有有關期限的條款都應該高度關注。對總包商還要對分包商的工作高度關注，也要按照合同之規定，及時向業主或監理發出索賠通知。
5、筆者認為，從事索賠懂工程比懂法律更重要，建議應該聘請有經驗的索賠工程師而不是律師從事工程索賠，律師介入不利于索賠工作的進展。
八、結語
1、2013版施工合同索賠28天規定由于違反中國法律強制性規定，應該得不到人民法院支持。
作者簡介：
李繼忠：湖北省律師協會建筑與房地產法律專業委員會委員，北京盈科（武漢）律師事務所執業律師，工程師。同時具有企業法律顧問資格、獨立董事資格。熟悉FIDIC合同及英國PFI/PF2標準合同。聯系方式：Mobile：13072744063 Email：Lijizhong_007@163.com 博客：www.lijizhong007.blog.sohu.com。
李繼江：中國水利水電建設工程咨詢中南公司，國家注冊監理工程師（水利工程建設）、高級工程師。
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