[ 陶恒河 ]——(2014-3-5) / 已閱12499次
合同糾紛案件中，關于合同關系的效力，既是當事人爭執的焦點，也是法官判定案件實體的難點。筆者結合審判實際及合同法理論，對相關問題作進一步探討。
一、不影響合同效力的因素
合同法總則第五十二條規定了構成合同無效的法定情形，合同具有規定的任一情形時為無效。但下列情形，不能作為認定合同無效的事由：
1.合同條款不完備。關于合同成立的條件，合同法并沒有規定，實踐中，一般仍沿用經濟合同法第九條的規定（當事人就合同的主要條款達成意思一致，經濟合同就成立）為參考依據。合同主要條款（指根據合同的性質和當事人的約定所必須具備的條款）是否具備，只涉及合同是否成立，合同是否成立只涉及合同當事人利益，而不關涉國家及社會公共利益，故不能因為合同主要條款不具備而認定合同無效。根據合同法的相關規定，主要條款不具備的合同，可以采取合同解釋規則來填補漏洞，對合同條款進行補充，使之有效。
2.合同的形式。合同的形式僅是合同內容的載體，是合同存在的證據，并不影響合同的效力，不能作為判斷合同效力的依據。法律、行政法規規定應當采用書面形式的，當事人未采用書面形式的，如有其他證據證明合同存在的，合同也成立。法律對于合同形式所設置的法律規范屬于倡導性規范，該規范僅是當事人行為規范，不是法官裁判規范，當事人是否采取書面形式，僅會關涉合同當事人私人利益，國家沒有必要進行干預，違反倡導性規定并不導致合同無效。法律行政法規對于特定合同關系所作出的書面形式的要求，既非合同的成立要件，又非合同的生效要件，它主要有證據功能和督促當事人謹慎交易的功能。合同法中強制性規范條款均為關涉國家、社會公共利益和不特定第三人利益而設置，不容當事人變更，違反此合同當然無效，法官裁判案件可以直接加以適用。
3.超越經營范圍。我國針對特定行業設置市場準入的強制性規范，如采礦許可、網絡文化經營許可等，就特定行業市場準入的強制性規范與合同效力之間的關系，根據合同法司法解釋（一）第十條的規定，合同主體超越經營范圍訂立合同，一般不影響合同的效力，但違反國家限制經營、特許經營以及法律行政法規禁止經營規定（如毒品、槍支）等嚴重超越經營范圍所訂立的合同無效。筆者認為，對違反限制經營和特許經營的合同，不能一概認定無效，需要區分不同情形具體認定。
4．違反地方性法規和國務院部門規章。鼓勵交易系合同立法的重要精神，合同法實施以后，確認合同的效力，只能依據全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規。在審理合同糾紛案件中，除依據法律和行政法規規定的禁止性規定認定合同無效外，不能依據國務院有關主管部門頒布的規章和地方性法規確認合同無效。對于國務院有關主管部門頒布的關系到國計民生和國家重大利益的行政規章中的強制性規定（如有關外匯外貿管理方面），在未上升為法律行政法規之前，有司法解釋的，應依照司法解釋的規定予以適用，確認違反上述規定的合同無效；無司法解釋的，可以根據合同法第五十二條第（四）項的規定，以損害公共利益為由確認合同無效。可見，對規章在合同效力確認中的地位并未絕對否定，仍考慮到其特殊性而留有適用的余地。
二、合同的成立、生效與有效
1．合同的成立、有效與生效。合同生效，首先要當事人對合同主要條款達成一致意見（合同成立），其次，合同的內容不違反合同法第五十二條的規定（合同有效），另外所附條件、期限成就（合同生效）。合同的生效以合同成立為前提，兩者也存在原則區別：一是構成要件不同，合同成立的標志是當事人之間的意思表示一致，有的合同生效需要審批或約定的條件成就等；二是法律效力不同，合同成立沒有法律約束力，生效的合同對當事人產生法律上的約束力。合同有效和合同生效也是有區別的，“合同生效”與“合同未生效”相對應，“合同有效”與“合同無效”相對應。合同未生效不等于合同無效，未生效合同可以是有效的；合同有效也不等于合同生效，有效的合同可能附條件尚未生效。生效與有效側重點不一樣：有效與否側重于對合同定性，是對處于某一狀態合同的法律性質進行評價；而合同生效與否，則側重于合同開始發生效力的時間，亦即合同約定的權利義務對訂約各方產生約束力的時間。在審判實踐中，要注意區分合同無效與合同不成立、合同未生效問題，因這直接影響到對民事行為性質的認定及實體責任的確定。不能將未生效的、未成立的合同等同于無效，因為法律后果不一樣。實際上一些未生效的合同卻是有效的，對一些未成立的合同，當事人完全可以通過協商補救使之成立生效，達到交易目的。
2．批準、登記對合同的效力影響。合同法司法解釋（一）第九條的規定，實際上是把合同法第四十四條規定的批準與登記進行了區分。如果法律、行政法規規定合同須辦理批準登記后生效的，當事人在一審法庭辯論結束前仍未完成批準登記的，法院應當認定合同未生效，而不是無效。此時須注意，雖然因未辦理批準或登記手續等導致合同未生效，但諸如違約責任、解決爭議的方式等條款，則應當按照合同法的相關規定處理，即應認為是生效的。如果法律、行政法規規定合同應當辦理批準登記，但未規定批準登記后生效的，當事人未辦理批準登記不影響合同的效力，合同還是生效的，只是合同標的物的所有權不能轉移。此時，當事人可以依據該合同，請求對方履行轉移所有權或物權的義務。
三、合同法中強制性條款的識別
強制性規定包括管理性規范和效力性規范。管理性規范，是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。效力性規范，是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范，或者雖未明確規定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益。此類規范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。強制性規范通常使用“必須、應當、不得、禁止”等字樣和措辭，但規范中含有的上述字樣條款，有的是倡導性規范，有的是行業行政管理性規范，如果不加區分地僅以條文含有上述字樣和措辭，就認為屬于強制性規定，顯然不符合合同的立法本意，要綜合以下幾個因素識別強制性條款：
1.判斷某一法律條款是否為強制性規定，應從該部法律的立法目的，違反該條款對國家、集體、第三人利益和社會公共利益的損害程度等方面進行考量。合同法上的強制性規定一般都涉及重大社會利益和公共道德，或者事關國家重要宏觀調控措施、市場經濟基本秩序、市場經濟主體的基本權利。
2.合同法上的強制性規定一般都涉及對雙方交易行為的禁止，而不是出于行業管理的考慮，對行業內一方行為進行禁止的行政管理規范。管理性的規范維護特定的管理秩序，不直接涉及公共利益；管理性的規范，法律并不禁止此類交易行為，而是禁止該交易的某個要素。例如，商業銀行法第三十九條規定，商業銀行不得超過一定的存款比例對外發放貸款；第四十條規定，商業銀行不得向關系人發放貸款。這其中的“不得”就是行業管理性質的，體現了人民銀行更有效的強化對商業銀行貸款業務的審慎監管。因商業銀行法是商業銀行的組織和管理法，約束商業銀行的行為，而不能直接約束商業銀行的客戶。商業銀行違反此規定，應當受到行政處罰，但不應影響合同的效力。
3.合同法的強制規定一般都有相應的對雙方的制裁內容。有時對雙方的制裁內容可能不規定在同一法條，甚至同一法律中。因強制性的禁止性規范系禁止任何人在任何時間、任何地點、以任何形式從事該行為，不同于管理性規范僅限制交易一方或交易的某個要素，所以對交易雙方都有制裁。如果僅制裁或處罰一方，則可能就是管理性規定。
四、適用強制性規定認定合同效力須注意的問題
一是只有合同約定的權利義務內容本身違反強制性規定的才能認定合同無效，如果當事人以違反強制性規定的行為履行合同的，不能認定合同無效。如果交易行為本身不違反禁止性規范，僅是履行行為違反禁止性規范，則合同應是有效的。須注意履行合同行為不導致合同無效，一定要區分合同行為和履行行為。例如，雙方簽訂了買賣原油的合同，以走私油進行交付，該履行行為肯定違反了法律的禁止性的規定，履行行為是無效的，但合同應是有效。二是不能以合同履行的效果是否實現來判定合同的效力。三是對于合同權利義務或合同標的為可分的合同，只有違反強制性規定的條款才無效，不能判整個合同無效，產生阻礙交易的情形。例如，根據合同法的規定，格式合同中的工傷概不負責的免責條款無效，其他內容仍有效。
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