[ 昌嬋 ]——(2013-12-6) / 已閱16652次
（2）利用職務上的便利是否包括利用以前的職務上的便利，對于這種透支權力的行為理論界分歧很大。爭論的焦點是離退休人員是否屬于“國家工作人員”的范疇？這些人所利用的是否為職務上的便利？筆者的觀點是：首先，離退休的國家工作人員既然已經離休、退休，就不應該將這些人再認為是國家工作人員。其次，離退休人員在離退休后，因不是國家工作人員，手中已無職權可言，談不上利用職務上的便利的問題。因此，離退休國家工作人員，不構成受賄罪。如是國家工作人員在職期間為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受財物的，屬事后受賄，只要達到犯罪標準的，應以受賄罪定罪處罰。
（3）利用職務之便是否只能以作為方式實施筆者認為實踐中大多數情況下表現為作為的方式，但也不能就此排除以不作為的方式實施該行為，如公安機關的工作人員明知他人有組織賣淫行為，本應進行查處，但因收受該人賄賂而不履行職責，為他人謀取非法利益，屬典型消極利用職務之便。
三、受賄罪的共犯
（一）非特殊身份人員能否構成受賄罪的共犯
從我國刑法的規定來看，受賄罪的構成要件必須符合下列條件：（1）、主體是特殊主體，即國家工作人員，非國家工作人員不能構成本罪主體。（2）、主觀方面是故意行為，過失行為不能構成。（3）、侵犯的客體是國家工作人員職務行為的廉潔性。（4）、客觀方面表現為行為人利用職務上的便利。受賄罪的主體和客觀方面的特征決定了它是身份犯。所謂身份犯，是指法律規定的以行為人在行為時所具有的特定身份為定罪要件或法定量刑情節的犯罪。受賄罪的身份犯顯然是定罪要件。它不同與其他一般主體構成的犯罪。它以國家工作人員作為特殊主體，非國家工作人員不能構成受賄罪。
在受賄罪的共同犯罪中，國家工作人員之間利用職務之便，實施受賄行為。成立受賄的共犯，是毋庸質疑的；國家工作人員與非國家工作人員是否構成受賄的共犯，即身份犯與無身份犯能否構成只有特殊主體資格才能構成的共同犯罪，理論界有不同的看法：
第一種觀點認為，非特殊身份人員不能構成受賄罪的共犯。法律依據是全國人大常委會1988年1月21日《關于懲治貪污罪賄賂罪補充規定》第四條第二款規定：“與國家工作人員、集體經濟組織的工作人員或者其他從事公務的互相勾結，伙同受賄的，以共犯論處”。在本規定第一條第二款規定：“與國家工作人員、集體經濟組織的工作人員或者其他經手管理公共財物的人員相勾結。伙同貪污的，以共犯論處”。而1997年刑法中卻只保留了內外勾結的貪污罪共犯，即第三百八十二條第三款：“與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處”。 刑法第三百八十二條第三款的內容屬于注意規定，而非法定擬制。[⑤]實際上等于取消了《補充規定》對受賄罪共犯的規定。本著法無明文規定不為罪的原則，應該認定無身份犯不能構成受賄罪共犯。第二種觀點認為刑法理論中混合主體共同犯罪的概念，也支持了無身份犯可以成為受賄罪共犯的觀點。所謂“混合主體共同犯罪”即指有身份者與無身份者共同犯罪。受賄罪的共犯行為就是這類犯罪。混合主體共同犯罪強調的是，雖然二人以上共同受賄罪不要求所有的共同受賄犯罪人均具有特定身份，但至少要有一人是有特殊身份，即國家工作人員。它是有身份者行為與無身份者行為的有機統一。若沒有特殊身份的存在，就不可能有利用職務上便利這一行為的發展，也就不成立受賄罪。至于其他人員雖不具備特殊身份，但符合共同犯罪要件，只是由于其中一人的身份，并實施了侵犯國家工作人員職務的廉潔性，由此構成了受賄罪的共犯。1997年刑法雖然沒有明確規定無身份犯能否構成受賄罪共犯的問題，但在刑法分則無特別規定時，應適用刑法總則關于共同犯罪的規定。這是總則和分則的關系所決定的。參照共同犯罪的有關規定和分則中關于貪污罪共犯的規定，對非國家工作人員與國家工作人員相勾結，伙同受賄的，仍應以受賄罪的共犯追究其刑事責任。我比較同意第二種觀點。以上法律條文與司法解釋都貫穿了這一原則。某些犯罪即使在單獨犯罪中只能由特殊主體構成，但在共同犯罪時也可以由無身份犯的普通主體構成。這表明了刑法在對特殊主體以外的其他社會成員個人自由和保護社會秩序二者之間，選擇了后者。[⑥]
（二）受賄罪共犯的主要形式
國家工作人員之間互相勾結、伙同受賄，這種情況構成要件清楚，不必細述。國家工作人員與非國家工作人員互相勾結、伙同受賄，是比較復雜的情況。我在此僅針對典型形式之一：國家工作人員與家屬能否構成受賄罪共犯進行研究。當前，賄賂手段越來越隱蔽。國家工作人員為了逃避法律的追究，許多情況下并不親自接受財物，而是由其家屬出面，收受財物。這種情況下的家屬到底可否構成受賄罪的共犯。我認為，應該謹慎處理，不能一概而論。要注意到家屬與國家工作人員的特殊關系，家屬與國家工作人員共同生活，客觀上幫助國家工作人員接受財物，即使是明知的，并有接受賄賂的共同故意行為，光憑這些是不能定罪的。只有當家屬是積極地參與，并且幫助的情節非常嚴重，[⑦]才能定罪。具體表現如下：（1）、家屬與國家工作人員共同商議、策劃，由家屬傳遞信息、勾結關系、接納財物、甚至事后轉移贓物，毀滅罪證，掩飾罪行等。[⑧]這時，家屬構成了受賄罪共犯的幫助犯，是從犯，應承擔相應的刑事責任。（2）、家屬不時的誘導、勸說、催促國家工作人員索取、收受財物，國家工作人員在其教唆下產生了受賄犯罪的意圖，并實施了受賄行為。這時，家屬構成了受賄罪共犯的教唆犯，應承當從犯的次要刑事責任。也就是說，家屬僅有代為接受財物行為或者明知國家工作人員收受了賄賂，而與其共享等行為，是不能構成受賄罪共犯的。否則，就擴大了打擊面。恐怕一罰國家工作人員，就必罰家屬。明顯超出了刑法中受賄罪的懲罰目的。
由于受賄罪的手段五花八門，法律規定的錯綜復雜，要完全解決司法實務中出現的問題我們還有很長的路要走，我們還有很多的問題要研究。
參考文獻
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[2]蘇惠漁 《刑法學》中國政法大學出版社1997.669.
[3]美國《美國道德立法》
[4]美國《聯邦政府組織與雇員法》
[5]謝甫成、牛建平《受賄罪的認定中值得探討的幾個問題》載于重慶大學報2001年第四期
[6]趙秉志 刑法爭議問題研究（下）河南人民出版社.1996.604
[7]高銘暄 《中國刑法學》中國人民大學出版社1989.60.
[8]王作富 陳興良《受賄罪若干問題之研討》法律出版社1991.136.
[9]陳波 《中國反貪20年》中國檢察出版社1997.133.
注釋
①參見趙秉志主編的《新刑法全書》第1265頁。
②李文燕.中國刑法學[M].北京: 中國人民公安大學出版社, 1998.83
③孫謙。《國家工作人員職務犯罪研究》[M].北京：法律出版社，1998.87
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