[ 洪雅琴 ]——(2013-9-20) / 已閱12527次
隨著電子技術的發展，電子商務正在被越來越多的商家所采用，電子合同得以出現。2004年出臺的《電子簽名法》和2009年出臺的《電子認證服務管理辦法》為電子合同的發展建立了基本的制度框架，但是有關電子合同的法律問題，還需要做進一步的研究。電子合同的出現, 使得傳統的證據規則在適用于電子形式的證據時產生沖突，直接影響到電子合同的發展和訴訟制度的完善。
一、電子合同的概念
電子合同（Electronic Contract），是指采用數據電文形式訂立的合同。電子合同有廣義和狹義兩種概念，廣義的電子合同是指經電子手段、光學手段或其他類似手段擬定的約定當事人之間的權利與義務的契約形式。[ 蔣志培主編：《網絡與電子商務法》，法律出版社2001年版，第186頁。] 狹義的電子合同是指，通過電子數據交換、電子郵件等方式借助互聯網訂立的合同，不包括以電報、傳真等方式訂立的合同。[ 史學瀛、喬達編：《國際商法》（第二版），清華大學出版社2011年版，第101頁。] 電子商務中的電子合同一般僅限于狹義的電子合同。
二、電子合同的特點
1、電子合同是通過計算機互聯網，以數據電文的方式訂立的。在傳統合同的訂立過程中，當事人一般通過面對面的談判或通過信件、電報、電話、電傳和傳真等方式進行協商，并最終締結合同。這是電子合同有別于傳統書面合同的關鍵。
2、電子合同交易的主體具有虛擬性和廣泛性的特點，訂立合同的各方當事人通過在網絡上的運作，可以互不謀面。電子合同的交易主體的身份依靠密碼辨認或者認證機構的認證。
3、電子合同中的意思表示具有電子化的特點。在電子合同訂立的過程中，合同當事人可以通過電子方式來表達自己的意愿。電子合同的要約與承諾不需要傳統意義上的協商過程和手段，其文件的往來亦可通過互聯網進行。
4、電子合同生效的方式、時間和地點與傳統合同有所不同。傳統合同一般以當事人簽字或者蓋章的方式表示合同生效，而在電子合同中，一般采取到達生效的原則，以電子簽名代替簽字或蓋章。傳統合同的生效地點一般為合同成立的地點，而采用數據電文等形式所訂立的合同，一般以收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。
三、電子合同的形式效力
我國《合同法》第11條規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”，這表明了電子合同是書面合同，應當適用合同法的一般規則。電子合同與傳統合同不同，具有無紙化的特點，電子合同的內容存儲在電腦中，需要借助電腦來讀取。與傳統書面形式相比，電子合同具有以下特點：
1、首先，電子合同具有易改動性。傳統合同一般以紙張等有形材料作為載體，電子合同是用磁性介質保存的。傳統合同如有改動，容易留下痕跡，而電子合同所依賴的電子數據是無形物，不易留下改動的痕跡，不能保證其內容的完整性和原始性。
2、電子合同具有易消失性。電子合同以計算機存儲為條件，容易受到計算機病毒的攻擊而消失，也可能因為認為操作不當而導致數據的丟失。而傳統合同相對能夠長期保存。
3、電子合同具有易復制性。傳統書面形式復制后可以區別原件與復制件，而存儲在電腦里的電子合同是原件，打印出來的則是復印件，但因為打印出來的復印件與存儲在電腦里的原件是完全一樣的，就喪失了區分原件和復印件的意義。
2004年的《電子簽名法》第4條規定：“能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為符合法律、法規要求的書面形式”，進一步明確了電子合同是書面形式的條件，即要可以有形地表現所載內容的形式，又要可以隨時調取查用的。電子合同要成為書面合同就必須在一定時間內存在，而不能轉瞬即逝。只有能夠在一定時間內存在，可以被人們日后查閱的，才能成為書面形式，在合同發生爭議時才能調查取證。
《合同法》和《電子簽名法》認可數據電文可以作為書面形式的主要原因在于：認可電子合同為書面形式，有利于促進電子商務的發展、促進電子商務的規范化。電子商務在我國出現的時間雖然不長，但是其發展卻非常迅速，人們已經認識到電子商務的涉及面相當廣泛。電子合同是電子商務的核心內容，肯定電子合同是書面合同，實際上是肯定了電子商務的合法性以及電子合同作為證據使用的可能性。
四、電子合同的證據效力
在證據信息化的大趨勢下，以計算機及其網絡為依托的電子數據在證明案件事實的過程中起著越來越重要的作用。這種以新的形態出現的證據形式在證據法律實踐與理論研究中的被稱為電子證據。電子合同的證據效力是電子合同應用中一個十分重要的問題。電子商務中確定各方的權利和義務的各種合同和單證都是采用電子形式的，如果電子合同不能被司法機構接受為證據，那么電子商務交易就沒有基本的法律保障，不利于電子商務的發展。
我國《電子簽名法》第7條規定：“數據電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據使用”，可見，法律已經明確賦予了電子證據的證據效力。
我國《民事訴訟法》第63條規定了7種法定的可采納的證據，分別是：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄。電子證據并非我國法律明文規定的證據類型。電子證據是否應該算作獨立的一種證據類型，還是屬于其中一種證據類型，又還是電子證據分別會出現在7大證據類型中，目前仍處于爭議之中的。
書證是指以其內容來證明待證事實的有關情況的文字材料。凡是以文字來記載人的思想和行為以及采用各種符號、圖案來表達人的思想，其內容對待證事實具有證明作用的物品都是書證。書證從形式上來講取決于它所采用的書面形式，從內容上而言取決于它所記載或表達的思想內涵與案情具有關聯性，因此能夠作為認定案件事實的根據。如前所述，《合同法》和《電子簽名法》已經有條件的認可了電子合同的書面形式，符合書證以其記載內容證明案件的性質，所以應當將電子合同作為書證。
基于電子證據易遭破壞和人為篡改的特點，在分析電子證據認證規則中，首先必須對證據的真實性進行審查。我國證據法原則上要求提供證據原件，以證明證據的真實性。以數據形式儲存于計算機內的電子合同是原件，通過輸出設備打印出來的是復印件，難以證明打印件與原始數據是一致且未被改動，即書面打印件無法作為證明其內容的直接證據。盡管我國《電子簽名法》第5條規定：“符合下列條件的數據電文，視為滿足法律、法規規定的原件形式要求： （一）能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用； （二）能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改。但是，在數據電文上增加背書以及數據交換、儲存和顯示過程中發生的形式變化不影響數據電文的完整性”，但是如何保證該電子數據是原始的、未被更改的？這就需要采取一定技術手段有效地保管和保存電子信息，并通過認證機構對電子信息的記錄予以保存和證實，才能真正使電子合同與其他書面形式一樣發揮證據的作用，來確定爭議各方的權利義務。
但是，關于采取何種技術手段解決電子合同系原始并真實的、以及由哪個機構來證明電子證據的真實性，是需要進一步研究討論的問題。第一，要完善計算機技術，確保電子簽名的真實性，電子合同生成后的任何改動均可以有跡可循，以保證數據的原始性，如時間戳技術。第二，電子證據的審查認證在技術上具有復雜性，所以要確定專業的權威的國家機構對使用電子認證和簽名技術的結果進行調查取證，并賦予經其鑒定的電子證據具有證明力。
在對電子證據合法性認定方面，除了其他法律明確規定的非法證據排除規則外，還應當注意對于通過非法軟件以及非核證軟件所獲取的電子證據應不予采納。
2012年5月30日
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洪雅琴 律師
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