[ 黃明麗 ]——(2013-9-10) / 已閱15554次
我國沒有制定證據法，從體現于刑事、民事及行政訴訟法中的有關證據的規定來看，我國的證據制度類似于開列清單式的，而電子證據不在這三部訴訟法規定的任何一份證據清單之列，嚴格地說是不能作為證據的。基于實踐中越來越多的紛爭、案件涉及到電子證據的地位問題，我們認為，電子證據的存在有其客觀性與現實性，而且電子數據作為證據是證據法在網絡時代的新發展，認為電子證據完全不可采是不現實的。一般來說，證據的作用就是證明案件事實，協助查明案件事實真相。只要電子數據具備證據的三要素，即客觀性、合法性及與案件的關聯性，就能成為證據。所以客觀性、合法性以及與案件的關聯性是判斷電子證據是否可采的標準。當然，作為電子證據是否可采的一般標準，三者所處的地位也不盡相同。
1.客觀性標準
所謂客觀性，是指一切證據都必須是客觀存在的真實情況，是不以人們主觀意志為轉移的客觀事實[7]。證據的客觀性是其存在形式和內容的兩個方面的統一，因此，電子證據的客觀性就要從其存在形式和內容兩個方面來分析。如前所述，電子證據是以電磁信號、光等物理形式存在于磁性介質或者光盤上的，盡管這些電磁信號不能被人直接識別，但它同作為載體的磁盤、光盤等一樣都是一種客觀存在，所以，單從電子證據的存在形式上看，所有的電子證據都是客觀的。然而，形式上的客觀性不等于內容上的客觀性，電子證據在內容上必須是對客觀事物的反映，這種反映可能會有錯誤和偏差，但必須是以客觀事物為基礎的，完全虛假或者偽造的證據是不得被采納的。由于電子證據所依賴的計算機系統或其他系統容易受到攻擊、篡改且不易發覺，電子證據本身容易遭到修改且不留痕跡，因此內容的客觀性對于電子證據來說有特別重要的意義。對此，我們借鑒國內外的實踐經驗，提出以下解決電子證據內容的客觀性的方式，凡是通過任一種方式檢驗的，應認定為真實而被許可采納：
（1）訴訟當事人雙方認可
這是通過自認（Admission）方式對證據內容的客觀真實性予以確認的情況。提交法庭的電子證據總是對一方有利而對另一方不利，如果其所針對的那一方當事人未對真實性提出異議，甚至明確表示認可的，該電子證據屬于訴訟當事人雙方均認可的電子證據，一般應當認定為客觀真實，法庭理應采納。
（2）附有電子簽名或附加其他適當安全程序保障的電子證據
電子數據在如何簽署方面同傳統書證有很大差異。按照聯合國《電子商務示范法》的規定，電子簽名或者其他安全保障程序同傳統簽名至少在以下兩個方面的功能是一致的：一是表明簽署者是誰，二是表明簽署者承認、證明或核準了所簽署的文件內容。根據第二項結論，對于附有電子簽名或者附加其他安全程序保障的電子證據，在沒有相反證據的情況下，可推定其為真。
（3）有證據證明計算機系統在關鍵時刻處于正常狀態的電子證據
由計算機系統正常從而推定電子證據內容真實的做法在許多國家的證據法上都是認可的。電子證據是計算機硬件和軟件的產物，它的準確性在很大程度上取決于計算機系統的準確性。對于由計算機系統自動生成的電子證據，只要不出現系統錯誤、軟件錯誤或未經授權的侵入等，其真實性就有了可靠的保障；而對于由計算機存儲而形成的電子證據，其真實性除取決于操作人員的指令外，還同計算機系統是否正常不無關聯，因此很多情況下計算機系統的狀況決定了電子證據的內容是否客觀真實。
（4）由“適格”證人或專家證明為真，或者經鑒定未遭修改的電子證據
現代計算機信息技術的一個致命弱點是難以根除遭受黑客（Hacker）和跨客(Cracker)對計算機系統的的攻擊和侵入，需要由“適格”專家或證人對有關的電子證據進行鑒定或者作以證明。經“適格”證人或專家證明為真，或者經鑒定未遭修改的電子證據，一般應視為客觀、真實。當然，何謂“適格”證人或者“適格”專家，及其證明或鑒定方式、程序等還有待探討。
2.合法性標準
所謂合法性，是指證據的主體、形式及收集程序或提取方法必須符合法律的有關規定[8]。具體到電子證據，除了證據的主體和形式要件外，其是否具有合法性，主要在于電子證據的收集、提取是否嚴格按照法律規定的程序和方法進行。較傳統
證據來說，電子證據的合法性特別體現于其生成、存儲、傳遞以及顯現、收集等方面，它在運行各環節容易出現對民眾言論自由權、隱私權等基本權利的侵犯，所以合法性對電子證據的可采性來說也具有重要意義。對此，一方面要加快電子證據立法，在收集和提取電子證據過程中，嚴格按照法律規定的方式和程序進行；另一方面，對于電子證據而言，凡是其生成、取得等環節不合法，且不合法程度足以影響其真實性或者足以影響某一重大權益的，則應考慮對其加以排除。具體來說主要包括以下情形：通過竊錄方式取得的電子證據；通過非法搜查、扣押等方式獲得的電子證據，情節嚴重的；在電子商務糾紛案件中，通過非法核證程序得來的電子證據；在民事訴訟中，通過非法軟件得來的電子證據等。
3.關聯性標準
所謂關聯性，是指證據必須與需要證明的案件事實或其他爭議事實具有一定的聯系[9]（在英美法系國家，這種關聯性還需要具備對案件的實質證明作用）。一般來說，關聯性在很大程度上是一個事實問題，電子證據是否具有關聯性與傳統證據并無特別之處。電子證據要想被法官采納為證據，就必須以其內容有效解決諸如以下問題：計算機系統內部的數據是否某人以某手段破壞的；某人是否非法進入了其無權進入的計算機系統或擅自使用某計算機系統；是否秘密竊取了計算機內部數據或者篡改、破壞了計算機系統處理的數據信息，從而實現了其非法目的；或者是否有助于法庭識別電子數據交換等電子商務活動中的發送人、收件人、發送時間、地點、發送內容等。總之，在實踐中，要想判斷電子數據與案件是否有關聯，可從以下方面入手：（1）所提出的電子數據欲證明什么事實？（2）該事實是否是案件中的實質性問題？（3）所提出的電子數據對解決案件中的爭議是問題有無實質性的意義？法院在決定是否采用電子數據作為某案的證據時，應從前述三個方面出發，自由衡量其是否具有關聯性。
四、電子證據的證明力問題
所謂證明力，即證據力，是指證據在證明待證事實上體現其價值大小與強弱的狀態或程度。考察電子證據的證明力，就是指要認定電子證據本身或者電子證據與案件中其他證據一起能否證明待證事實以及在多大程度上證明待證事實[10]。
在我國，傳統理論認為證據的證明力取決于證據同案件事實的客觀聯系，及其聯系的緊密程度。一般地說，同案件事實存在著直接的內在聯系的證據,其證明力較大；反之，其證明力就較小。也就是說，根據我國的證據理論，證據的證明力取決于該證據是直接證據還是間接證據。而電子證據容易被偽造、篡改，而且被偽造、篡改后不留痕跡，再加上電子證據由于人為的原因或環境和技術條件的影響容易出錯，且提取電子證據的復雜程度及對其可靠性的查證難度遠遠高于其他傳統證據。所有這些因素導致人們內心對電子證據的不信任，因此，安全性、可靠性是影響電子證據證明力的最大因素。故在很多情況下常常被當作間接證據使用，但并不能據此認為所有電子證據都是間接證據[11]，也并非所有電子證據的證明力都很弱。那么，對電子證據來說，其證明力的大小應該如何判斷衡量呢？
從各國立法來看，許多國家秉承“自由心證”的傳統精神，對如何認定電子證據證明力未作出明文規定。法官在認定證據證明力的時候主要借助豐富的經驗而非事先的規則。實踐中側面認定電子證據可靠性的方法常見的有三種情況[12]：（1）通過認定某一電子證據所依賴的計算機系統具有可靠性，而推定該電子證據具有可靠性；（2）通過認定某一電子證據是由對其不利的一方當事人保存或提供的，而推定該電子證據具有可靠性；（3）通過某一電子證據系在正常的業務活動中生成并保管的，而推定該電子證據具有可靠性等。幾乎世界各國現有的電子證據法都有關于此類推定的大同小異的規定。這種推定的方法也給從事電子商務活動的當事人提供了一種啟示，即他們可以通過證據協議的方式來事先解決電子證據可靠性認定的標準問題。比如當事人可以約定開展電子商務所使用的系統和技術，約定保存記錄的位置和方式或者選擇約定參照遵守的一套技術標準等。這樣，法官可以通過審核他們是否遵守了這些約定來初步認定有關電子證據的可靠性。
五、電子證據在訴訟中的應用
（一）電子證據的收集。
1.當事人自行收集。對于不具備專業知識的一般人員，權益受到侵害時也應當及時采取措施收集第一手材料，以便于日后作進一步的技術分析。例如，在網上購物的過程中，消費者應當注意及時收集不同交易時段的網頁信息，雙方關于交易的聊天記錄，以及網上支付時生成的交易訂單號碼和網銀賬戶變動記錄等。
2.人民法院調查收集。對于當事人或其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的電子證據,成者人民法院認為審理案件需要的電子證據,應當由人民法院調查收集“法院可以委托傭有電子信息技術專業人才的機構完成”此外,對于復雜不易收集戴在審判中起主要作用的電子證據,立法應當作出明確規定,由精通計算機軟件、硬件和網絡知識的電子信息技術人員組成電子證據專家庫,由人民法院依據當事人申請和法定程序隨機抽取其中成員完成電子證據收集工作”。
（二）電子證據的保全。
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