[ 王文華 ]——(2013-8-5) / 已閱27024次
立法、司法、行政的前進步伐應當是相對同步的，雖然不可能“齊步走”。“嚴密刑事法網、確定應得刑罰，突出刑法分則的保護功能，體現了刑法分則最基本的價值取向。”[54]這一思想在西方很多國家得到立法、司法、執法的全方面回應，收到了較為理想的效果。然而，刑事立法很大程度上依賴的不僅是公正、嚴明的司法，而且需要嚴格、統一的執法。如果是“選擇性執法”，則必然帶來“選擇性司法”，使得嚴密刑事法網的初衷落空，有違平等適用刑法原則的要求。我國當前的狀況是，刑事立法相對完備、成熟，刑事司法也不斷嚴格、專業化，而行政執法由于始終處在第一線，面臨的社會問題多、阻力大、投入多等原因，各地存在不平衡現象。“醉駕入刑”的法律適用狀況便是如此。因而，未來刑事立法的發展，不僅取決于立法技術、理念的發展，很大程度上還取決于司法、特別是行政執法的協調發展。如果不能做到“有法必依，執法必嚴”，再好的刑事立法也難以充分實現社會管理的目的。
當然，對于現行刑法及其后的修正案等一些規定的實際適用效果不甚理想的狀況，應該一分為二地看待。例如，“醉駕入刑”畢竟在觀念上改變了不少人，在行為規范上減少了不少因“醉駕”死傷的事故，挽救了很多生命。刑事立法也不能因為行政執法或司法尚未充分準備好就立法停滯不前。但是刑事立法特別是刑法分則立法的步伐究竟應該走多快？至少，它既要考慮某一行為的社會危害性、用刑罰阻嚇威懾的緊迫性，也要考慮實際執行中配套資源的可利用性。這種平衡不好把握，卻又必須盡可能地權衡把握，值得深刻反思研究。儲槐植教授指出：“刑法深層次改革涉及刑事政策和與之相聯的刑法結構的調整，在犯罪率大幅上升的客觀情況下，在主觀上應當清醒地認識到犯罪原因的復雜性（根源于社會基本結構內在矛盾）和刑罰效能的有限性，在罪刑結構性對抗的形勢下，如果缺乏配套措施，深層次刑法改革很難收效。”[55]推動國家立法前行也是學者、立法者、司法者的重要使命。這種推動應當越來越穩妥、合理，并充分考慮法的安定性、可操作性，從而為立法的穩步推進、司法良好效果的取得提供科學依據。值得欣慰的是，《刑法修正案》（六）草案中的“非法鑒定胎兒性別罪”最后未被通過，立法者并未因為公眾呼聲很高就將其寫入刑法，[56]胎兒性別鑒定及選擇在我國具有復雜的社會文化和觀念基礎，傳宗接代的民族文化、養兒防老的農村社會保障等問題不是動用刑法就能解決的問題，刑法即使規定了也很難操作，因此不入刑是理性、謹慎的抉擇。
我國對刑法分則的立法論研究，可以說經歷了一個“從熱到冷”的過程。筆者認為，還會“再熱”，只是這種“再熱”不再是低水平的重復、簡單的建言，而是在研究方法、研究內容、研究結論等方面都有質的提升后的“再熱”。
（二）深化案例對刑法分則研究的作用
對刑法的研究離不開案例，對分則部分的研究更是如此。新世紀以來我國的刑事司法實踐大大促進和豐富了刑法分則的研究內容，有關刑法分則的教科書、論著也增加了不少案例內容。例如，在具體罪的論述中充分展示和討論案例；有時通過假設一個簡單案件，并通過對其事實要素的不斷調整，討論不同情形下的法律不同適用情況，得出不同的結論或給出不同的理由，非常有利于分則研究的理論與實踐相結合。但是總體而言，我國教科書中的案例大都比較簡單，且較少與實際生活中的真實個案掛鉤，從理論到理論，實踐性不夠。也許有人認為，我國的情況與判例法國家不同，自己編擬案例可以不受案件判決結果的束縛，也不會牽涉到案件的當事人、主審法官及其所在法院，不易犯錯。但是，具體案件影響著刑事政策、刑事司法實踐、刑事法學研究的各個方面。相比虛擬的案例，真實案件的信息量更大、情境更全面、穩定性更強，特別是一些影響、爭議較大的案例，更能反映社會現實的發展變化，因而，用具有典型意義的真實案例來支持、佐證或反駁某一觀點、原理，可以在社會的大背景下討論刑法的原則、制度問題，[57]貼近現實，“接地氣”。這也正是為什么英美刑法學、犯罪學教科書大量采用法院判決作教學、研究素材的原因。[58]張明楷教授認為：“刑法理論界應當糾正認識上的偏差，不要以為過多討論司法實踐中的問題，就降低了刑法理論的層次，不要以為案例討論不能進入正式的刑法理論。其實，不管是在英美法系國家，還是在大陸法系國家，刑法教科書與論著中都充滿了各種判例。況且，刑法學不是抽象的學問；即使是最抽象的哲學，也會聯系具體問題展開討論。所以，刑法學者應當密切關注司法實踐，使刑法理論適合司法實踐的需要。”[59]
刑法分則的教學更離不開案例。目前仍然有些教科書的分論部分只是照搬法條，比如“根據刑法第XX條的規定，本罪分為以下幾個量刑檔次”云云，甚至還不如法條簡略和準確，難以達到預期的教學目的。教學案例可以是虛構、假設的，但是只能服務于說明基本概念之用。更可取的選擇應當盡可能是真實的案例，以保證案例的典型性、信息完整性、客觀性，同時還需要具有一定的疑難性，有討論、思考的價值，而不是那種一目了然，一望便知答案的案例。個案本身就是瞬息萬變的社會現實的反映，有時對其定罪量刑未必就有唯一確定的答案，這就更需要討論研究。我國晚近出現了一些研究案例的刑法教學教輔書，其中陳興良教授的《判例刑法學》堪稱典范，采用判例研究法，對刑法有關問題進行專題性的討論，為刑法的判例教學提供資料，不僅列出案例，而且分為幾部分進行討論：（1）案情及裁判結論（或訴訟過程）；（2）爭議及裁判理由；（3）立法沿革及其解釋；（4）理論分析；（5）補正解釋；（6）本案定性。[60]“判例刑法研究是刑法理論研究的一種新思路，它無論是對于我國刑法理論研究水平的提升，還是對于司法實踐的指導意義，都是應當充分予以肯定的。筆者認為，在從文本刑法學到實踐刑法學的轉變過程中，判例刑法研究是一座必經的橋梁。從某種意義上說，判例刑法學是在今后相當長的一個時期內，我國刑法學的一個知識增長點。”[61]“判例是推動學說、制度發展的主要源泉。”[62]
從實踐角度看，目前我國刑法立法的不斷發展、刑法學研究的日漸繁榮與司法解釋的不斷跟進，促進了刑法分則的精密化、專業化，卻相對未能滿足實踐的需要。相比現有的刑法分則研究狀況，實踐對分則研究的要求更高、更多、更細也更及時。也正是這一需求催生了我國的案例指導制度。2010年11月26日，最高人民法院印發了《關于案例指導工作的規定》。據此，根據該規定發布的指導性案例所確定的裁判要點，對人民法院審理類似案件、作出裁判具有指導作用，即在根據法律、有關司法解釋作出裁判的同時，各級人民法院在審判類似案件時應當參照，并可以作為裁判文書的說理依據加以引用。高級人民法院可以發布具有典型或者指導意義的“參考性案例”，但是不得在裁判文書中引用。案例是對成文法的重要補充，也是對判例法的重要借鑒，是融合、吸收兩大法系合理因素的結果，它大大促進了分則研究的實踐性、指導性，是理論與實踐的粘合劑。雖然我國對刑事案例的研究比以往有了較大推進，但是有待更進一步的深化。
（三）刑法分則研究需要關照其他部門法知識
當前刑法分則的研究迫切需要關照其他部門法知識。一些疑難、復雜案件，在罪與非罪問題上糾結不清，其實不僅是刑法問題，而且還在于與民事侵權、行政違法難以區分。
例如，究竟是詐騙還是詐欺，[63]一字之差，是罪與非罪的區別，最嚴重時關乎生命--畢竟我國刑法中還有一個集資詐騙罪是可以適用死刑的。是否“以非法占有為目的”，有時很難判斷。侵權與犯罪的關系是永恒的話題，犯罪行為與侵權行為間并無不可逾越的鴻溝，只存在社會危害性程度上的區別，而一國法律對社會危害性的評價，會在不同時期、不同條件下有所不同。違約與犯罪的關系也很值得研究，例如保險違約與保險詐騙有時很難厘清。加之當前出現了一些案件“民事糾紛刑事化”的趨勢，刑法被用作報復、打擊別人的工具，處理起來更需慎重，必須充分研究相關的刑法、民法問題。
又如，由于我國存在“空白刑法”的立法方式，這就要求刑法分則的研究者不僅要熟諳刑法，還需要熟悉相關經濟行政法律法規的內容，因為“空白刑法”絕不只是找到這些法律法規進行“填空”那么簡單。隨著市場經濟建設的不斷推進，刑法與行政法的關系也變得越來越密切而復雜。這些法律如何與刑法的銜接、共同發揮作用是值得研究的。例如，王作富教授、劉樹德法官曾經提出，2003年出臺的《行政許可法》，為重新思考非法經營罪的調控范圍提供了契機，具體可從行政許可法涉及的許可種類、確立的有限政府理念以及設定的許可依據等方面反思非法經營罪特別是兜底項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的內涵與外延。[64]只有那些違反國家規定中的特定主管機關行政許可、并由承擔填補空白構成要件的規范性文件限定有刑罰后果的嚴重擾亂市場秩序的經營行為，方能以非法經營罪論處。
刑法學人需要在刑法以外強化其他部門法的知識。法律人如果出了自己的二級學科專業就不靈了，是很難準確處理具體案件、解決具體問題的。如果未來遇到案件討論時，一種現象仍然繼續--民法、行政法學者認為不構成犯罪，而刑法學者大多認為構成犯罪，顯然是太受自身專業知識的限制了。
從刑事一體化的角度看，研究刑法不能脫離刑事訴訟法，對分則中具體罪與刑的詮釋不可能與刑事訴訟法無涉。例如研究持有型犯罪的構成要件，必須同時關注持有型犯罪的證明責任。刑事司法從來都是實體法與程序法的結合。而且，站在控、辯、審不同的立場，對刑事訴訟中的具體問題很可能有不同的解讀；[65]站在立法者、司法者、學者的不同角度，對刑法的某一問題也會得出不同的答案，[66]并進而影響最終的定罪量刑。我國新修訂的《刑事訴訟法》已于2013年1月1日生效，刑法學人應予高度關注，從而使得刑法研究特別是分則研究不致與程序法的規定相脫節、與司法實踐相脫節。
三、結語
總體而言，新世紀我國對刑法分則的立法與司法順應了時代的發展與社會的需求，滿足了公眾的期待，而對刑法分則的理論研究，既推動了立法，也推動了實踐。反過來，有關刑法分則的立法、司法實踐的發展，也為分則的研究提供了最真實、最有針對性、最有意義、最具推動力的研究素材。在這種互相促進的關系中，社會變革的現實與法律實踐是第一位的。刑法分則的發展變化，與分則規定的立法、司法活動及其效果有關，更與我國改革開放、社會管理中遇到的“突出問題”緊密相關。我國實行社會主義市場經濟20多年來，經濟、社會、文化、管理等發生了很大變化。這種空前的社會變革帶來了新情況、新矛盾和新問題，并對刑事立法、司法與研究產生了深遠的影響，促進了刑法立法，特別是分則立法的空前發展、刑事司法實踐的日益完善以及分則理論研究的空前繁榮。刑法分則的研究離不開豐富的社會實踐。未來對刑法分則立法與適用問題的研究，可能要到總則中、到法理中，甚至到社會制度、歷史發展進程中去尋找答案。不能單純就分則而研究分則，因為并沒有孤立的刑法分則研究。對刑法分則的研究必然是“綜合的研究”。即使是規范學意義上的研究，也應當顧及多種因素的作用。刑法分則立法、司法的進步，既促進卻也同時要求社會的進步、法制的完善。這也對刑法學者的研究提出了更高的要求。
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