[ 朱虎 ]——(2013-8-1) / 已閱31011次
（一）結(jié)論：適用的一般框架
適格的規(guī)制性規(guī)范能夠直接界定侵權(quán)法保護(hù)客體，具體個案論證框架如下：
1．該規(guī)制性規(guī)范應(yīng)處于適格的法律淵源范圍之中，但不能是憲法規(guī)范。
2．該規(guī)制性規(guī)范必須是明確的或已通過具體行政行為具體化的強制或禁止規(guī)范。前者指的是規(guī)定了明確具體的行為義務(wù)，后者是雖僅規(guī)定了抽象的行為義務(wù)，但此抽象行為義務(wù)已通過具體行政行為具體化了。
3．該規(guī)制性規(guī)范必須以保護(hù)個人或特定范圍之人為目的，而不能僅以保護(hù)國家公共利益或公眾為目的。在通過解釋確定該目的時，雖然存在各種解釋方法，但法官仍有政策評價的余地，要考慮從整個責(zé)任法的角度來看，賦予原告以侵權(quán)損害賠償請求權(quán)是否有意義、合理并且不會導(dǎo)致法秩序整體內(nèi)部的評價矛盾。如果涉及純粹經(jīng)濟(jì)損失，界定規(guī)制性規(guī)范是否具有保護(hù)個人的目的時，應(yīng)具有更加嚴(yán)格的條件，具體包括：①總括財產(chǎn)是所涉及規(guī)范的主要且直接保護(hù)客體，而不僅僅是或多或少有些偶然的保護(hù)客體之一；②如果產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，不會導(dǎo)致不可容忍的體系評價矛盾。
4．必須存在對旨在保護(hù)個人的規(guī)制性規(guī)范的實際違反，具體包括被違反規(guī)范的構(gòu)成要件被充足，受害人和受害人的損失處于該規(guī)范的保護(hù)范圍之內(nèi)（人的范圍、物的范圍）。[90]
需要說明的是，本文的主旨在于分析規(guī)制性規(guī)范能否及如何界定侵權(quán)法的保護(hù)客體，但這并不意味著違反人一定要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。德國法中的違反保護(hù)他人法律侵權(quán)類型具有界定或擴(kuò)張侵權(quán)法保護(hù)客體和范圍的功能，但其外在體系前提在于三個小概括條款，違反保護(hù)他人法律屬于獨立的侵權(quán)類型，構(gòu)成獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)；《侵權(quán)責(zé)任法》對過錯侵權(quán)則采用了大的概括條款即第6條第一款，因此在解釋立場上，本文的基本前見是認(rèn)為適格的規(guī)制性規(guī)范對該條中所規(guī)定的“民事權(quán)益”、“過錯”和“因果關(guān)系”這些概念具有具體化的作用，是這些概念的具體化方式之一，故無法構(gòu)成德國式的獨立侵權(quán)類型，而應(yīng)隸屬于作為請求權(quán)基礎(chǔ)的第6條第一款。按照該條的規(guī)定，過錯侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成除了受侵害法益屬于侵權(quán)法保護(hù)客體這個要件之外，至少還需要因果關(guān)系和過錯這兩個要件被充足。如果適格的規(guī)制性規(guī)范能夠界定侵權(quán)法的保護(hù)客體，那么該規(guī)制性規(guī)范的違反可能會減輕受害人對因果關(guān)系和過錯的證明負(fù)擔(dān)，但并不意味著該規(guī)制性規(guī)范的違反會導(dǎo)致因果關(guān)系和過錯被認(rèn)定。[91]
（二）對我國兩個實務(wù)案例的重新分析
1．廣西廣播電視報社訴廣西煤礦工人報社電視節(jié)目預(yù)告表使用權(quán)糾紛案[92]
在本案中，被告擅自刊登原告合法獲得的一周電視節(jié)目預(yù)告表，引起糾紛，二審法院判決認(rèn)為，國家新聞出版署1988年3月30日《關(guān)于廣播電視節(jié)目預(yù)告轉(zhuǎn)載問題的通知》（以下簡稱“《通知》”，該《通知》現(xiàn)已失效）規(guī)定，各地報紙和以報紙形式出現(xiàn)的期刊不得擅自一次轉(zhuǎn)載或摘登一周（或一周以上的）廣播電視節(jié)目預(yù)告。如需要轉(zhuǎn)載整周的廣播電視節(jié)目預(yù)告，應(yīng)與有關(guān)廣播電視報社協(xié)商。被上訴人不經(jīng)上訴人許可。擅自轉(zhuǎn)載一周電視節(jié)目預(yù)告表，違反了該通知的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
假如電視節(jié)目預(yù)告表不適用著作權(quán)法保護(hù)，則原告的損失就是純粹經(jīng)濟(jì)損失，在此前提下，依本文觀點，具體分析思路應(yīng)當(dāng)如下：
（1）該《通知》屬于“其他規(guī)范性文件”，其中所確定的行為義務(wù)非常明確，且雖以“通知”為名，但其規(guī)范的對象是“各地報紙和以報紙形式出現(xiàn)的期刊”，絕非僅僅適用于內(nèi)部關(guān)系。
（2）依據(jù)該《通知》的文義，其規(guī)范目的很顯然是直接旨在保護(hù)廣播電視報的財產(chǎn)利益；依據(jù)歷史解釋，該《通知》中已經(jīng)說明：“目前，各地一些報紙自行轉(zhuǎn)載廣播電視報刊登的節(jié)目預(yù)告，許多廣播電視報對此提出意見，認(rèn)為侵犯了版權(quán)。……據(jù)此作如下通知”，這意味著立法者的意圖直接旨在保護(hù)廣播電視報的財產(chǎn)利益。因此，廣播電視報的財產(chǎn)利益是該規(guī)范的主要且直接保護(hù)客體。
（3）電視臺通過復(fù)雜的專業(yè)技術(shù)性勞動制作完成電視節(jié)目預(yù)告表，并由原告通過與電視臺訂立協(xié)議的方式有償取得在廣西地區(qū)以報紙形式向公眾傳播的使用權(quán)，但由于被告的行為，導(dǎo)致原告財產(chǎn)利益受損，故賦予原告以侵權(quán)損害賠償請求權(quán)不會導(dǎo)致被告責(zé)任的過分?jǐn)U張，而且有助于實現(xiàn)保護(hù)廣播電視報之利益這個規(guī)范性目的。即使電視節(jié)目預(yù)告表不屬著作權(quán)法的保護(hù)范圍，但并不必然排除原告因利益受損而提起侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。因此，賦予原告侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)是合理的、有效的，并且不會導(dǎo)致整體法體系的內(nèi)在評價矛盾。
（4）被告的行為已充足了該《通知》中所確定規(guī)范的構(gòu)成要件，并且該案的原告、原告所遭致的損失均屬于該規(guī)范的保護(hù)范圍，故存在對規(guī)范的實際違反。
結(jié)論：原告損失應(yīng)作為侵權(quán)法保護(hù)的客體。
2．定邊縣塑料制品廠與中國工商銀行咸陽市支行營業(yè)部侵權(quán)賠償糾紛再審案[93]
對于本案，再審法院最終根據(jù)最高人民法院法（經(jīng)）函（1990）103號復(fù)函，認(rèn)為被告違反了以下三個規(guī)定而導(dǎo)致原告款項被他人冒領(lǐng)，判決其承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。但該判決的理由闡述似乎頗多可議之處，具體分析如下：
（1）《中國人民銀行結(jié)算辦法》（以下簡稱“結(jié)算辦法”，該“辦法”已失效）第10條第（二）項規(guī)定：“匯款單位派人到匯入銀行領(lǐng)取匯款的，可在匯款委托書上注明‘留行待取’字樣。”該規(guī)定不屬于規(guī)定明確行為義務(wù)的強制性規(guī)范，因此不能直接認(rèn)定違反該規(guī)范所造成的純粹經(jīng)濟(jì)損失屬于侵權(quán)法保護(hù)客體。
（2）結(jié)算辦法第10條第（六）項規(guī)定匯往外地購貨的款項“除采購員差旅費可以支取少量現(xiàn)金外，一律轉(zhuǎn)賬”。依據(jù)該辦法第1條的規(guī)定，該辦法的立法目的是“防止和打擊資本主義活動，準(zhǔn)確及時地辦理結(jié)算，加速資金周轉(zhuǎn)，積極促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)有計劃、按比例、高速度地發(fā)展。”可以推斷，該規(guī)范的目的并非是為了保護(hù)原告的利益，而是為了實現(xiàn)加速資金周轉(zhuǎn)和防止資本主義活動的公益目的，故而該規(guī)范并非以原告財產(chǎn)作為直接和主要的保護(hù)客體。
（3）中國人民銀行1982年規(guī)定，國營、集體企業(yè)單位的公款不得以任何名義存入儲蓄。該規(guī)范的具體來源并未找到出處，但似乎它的目的是為了防止這些單位的公款被私人侵吞，故規(guī)范保護(hù)范圍是否包括防止冒名取款頗有可斟酌余地。
綜上，所有這些規(guī)定并不能夠直接界定侵權(quán)法的保護(hù)客體。原告所遭受的純粹經(jīng)濟(jì)損失必須另尋其他理由證成其應(yīng)受到侵權(quán)法保護(hù)。[94]
（三）類型的規(guī)范確立
從上述分析可以看出，我國法律實務(wù)中對規(guī)制性規(guī)范直接確定侵權(quán)法保護(hù)客體這個問題的分析，或者流于簡單，或者似乎存在錯誤，其原因在于《民法通則》第106條第二款和《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第一款所使用的“人身、財產(chǎn)”以及“民事權(quán)益”的文義射程極廣，雖然對非絕對權(quán)的侵權(quán)保護(hù)不會存在所謂的“法律漏洞”，但是恰恰因為此而缺少可堪適用的合理指引。雖然政策判斷在法律適用過程中具有影響力，但在法院就實際案例判斷時，必須確立合理的論證框架，使得判決具有事后審查的可能性。
有助于扭轉(zhuǎn)此種情況的就是具體類型的整理。通過論辯而達(dá)成的個案判斷總需要有其正當(dāng)化的論證依據(jù)，類型的確定可以成為通過論辯而達(dá)成的個案判斷的補充，前者為后者的正當(dāng)化論證提供了一個起點。在這個意義上，我們能夠?qū)⑦`反保護(hù)性規(guī)制規(guī)范所致的損失作為《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第二款所規(guī)定“人身、財產(chǎn)權(quán)益”的一個類型。本文所選擇的方式是根據(jù)“整體類推”的方式建立類型。所謂整體類推，按照拉倫茨的界定，指的是“將有多數(shù)—針對不同的構(gòu)成要件賦予相同法效果的—法律規(guī)定得出‘一般的法律原則’，該原則在評價上也同樣可以適用到法律并未規(guī)整的案件事實上。”[95]在本文研究的問題上，運用整體類推建立類型的思考過程可簡述如下：
（1）對于許多規(guī)制性規(guī)范，法律都規(guī)定違反該等規(guī)范可能會導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，換言之，這些規(guī)制性規(guī)范能夠直接界定侵權(quán)法保護(hù)的客體。
（2）被違反的規(guī)范都是明確規(guī)定了行為義務(wù)的強制或禁止規(guī)范，且都具有保護(hù)特定個人或特定人群的目的。
（3）此類被違反的規(guī)制性規(guī)范旨在保護(hù)特定個人或特定人群且明確規(guī)定了行為義務(wù)，具有明確的保護(hù)范圍，由此確定了個人法權(quán)領(lǐng)域的范圍，他人即負(fù)有按照規(guī)制性規(guī)范行為的義務(wù)，由此建立了期待可能性，使得這些規(guī)制性規(guī)范成為侵權(quán)責(zé)任合理的篩選機制之一。
（4）之所以對違反這些規(guī)制性規(guī)范規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任，使得違反該等規(guī)制性規(guī)范即能界定侵權(quán)法的保護(hù)客體，原因恰在于此。
（5）因此，（3）之中所確立的法律理由，不僅適用于明確規(guī)定違反即可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)制性規(guī)范，而且也適用于所有符合上述特征的規(guī)制性規(guī)范。
（6）應(yīng)確立以下一般原則：如果規(guī)制性規(guī)范是確定了行為義務(wù)的強制或禁止規(guī)范，且具有保護(hù)特定個人或特定人群的目的，且受害人和受害人的損失均處于該等規(guī)范的保護(hù)范圍之內(nèi)，則違反該等規(guī)范致使他人遭受的損失就可以成為侵權(quán)法所保護(hù)的客體。
注釋:
[1]王利明、周友軍、高圣平：《中國侵權(quán)責(zé)任法教程》，人民法院出版社2010年版，第59頁。
[2]本文所使用的規(guī)制性規(guī)范（regulatory norms），又被稱為“管制規(guī)范”，規(guī)制被理解為一種命令控制性規(guī)制（command-and-control regulation），相關(guān)的形式是設(shè)定法律主體的行為義務(wù)。關(guān)于本文所使用的“規(guī)制”的基本理解，參見[英]安東尼•奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》，駱梅英譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第2頁。“規(guī)制性規(guī)范”和德國侵權(quán)法中的“保護(hù)性規(guī)范”都可能存在于公法和私法中，可以簡單地理解為，“規(guī)制性規(guī)范”要比“保護(hù)性規(guī)范”的外延更大。本文之所以選擇“規(guī)制性規(guī)范”這個名稱，目的在于以公法和私法相互工具化作為社會圖景，凸顯出自由和規(guī)制、公法和私法之間的關(guān)系。
[3]這類規(guī)定在我國法律中數(shù)量相當(dāng)多，對此的一個不完全清單列舉，參見葛云松：“純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款”，《中外法學(xué)》2009年第5期。
[4]但這些規(guī)定大多已構(gòu)成獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)，因此在適用時就不必援引《民法通則》第106條第二款或《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第一款。
[5]例如，“南方航空旅游公司訴玉龍旅行社等代銷合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2002年第2期，本案涉及最高院法釋（1997） 10號批復(fù)和最高院法釋（1998） 13號批復(fù)；“定邊縣塑料制品廠與中國工商銀行咸陽市支行營業(yè)部侵權(quán)賠償糾紛再審案”，本案涉及最高院法（經(jīng)）函（1990） 103號復(fù)函；“新疆梧桐塑料廠訴泉州鐵路有限責(zé)任公司侵權(quán)賠償糾紛案”，載最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》，2007年第3輯，人民法院出版社2008年版，第318～325頁；“廣西廣播電視報社訴廣西煤礦工人報社電視節(jié)目預(yù)告表使用權(quán)糾紛案”，《最高人民法院公報》1996年第1期。
[6]See BGH NJW 1994，1801，1805；BGH NJW 1992, 241，242；Staudinger Kommentar zum BGB, Aufl.13，Berlin, 1999，§ 823（Hager），G9（Staudinger/Hager, § 823，G9）；Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts,Besonderer Teil, Halbband. 2，Aufl. 13，C. H. Beck, 1994， S. 433；Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, Munchen, 2002，Rn. 214；Karollus, Funktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverletzung, Wien, 1992，S. 96；參見[德]馬克西米利安•福克斯：《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第142頁。
[7]Munchener Kommentar zum BGB, Aufl. 4, Munchen, 2001，§ 823（Wagner），Rn. 324～339.（MunchKomm/Wagner, § 823，Rn. 324～339.）
[8]參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第288頁；姚志明：《侵權(quán)行為法研究》（一），元照出版公司2002年版，第46頁；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第283頁；朱柏松：“論不法侵害他人債權(quán)之效力”（上），《法學(xué)叢刊》1992年總第145期。
[9]我國臺灣地區(qū)“最高法院”1994年臺再字第134號判決認(rèn)為，對第184條第（二）項而言，行政命令不包括在內(nèi)。
[10]規(guī)制性規(guī)范在私法中發(fā)生影響的主要領(lǐng)域是合同和侵權(quán)。根據(jù)《合同法》第52條第（五）項規(guī)定，判斷合同無效之規(guī)制性規(guī)范的法律淵源被限定為法律和行政法規(guī)，但侵權(quán)法領(lǐng)域并不存在上述限制。且上述規(guī)定的立法意圖雖然值得尊重，但是正當(dāng)性卻大有可議之處，理論上也很難說明為何只有位階高的法律淵源才能對私法產(chǎn)生影響。在我國，法律和行政法規(guī)的規(guī)定通常較為原則，法院就不得不依據(jù)位階較低的法律淵源進(jìn)行論證說理，此時如果規(guī)定了位階限制，規(guī)定和實踐之間很可能會存在背離，上述規(guī)定的司法實踐已經(jīng)表明了這一點，學(xué)者對此也進(jìn)行了反思。參見王利明：“關(guān)于無效合同確認(rèn)的若干問題”，《法制與社會發(fā)展》2002年第5期；耿林：《強制規(guī)范與合同效力》，中國民主法制出版社2009年版，第316頁以下。
[11]參見宋春雨：“齊玉苓案憲法適用的法理思考”，載《人民法院報》2001年8月13日。
[12]此觀點參見童之偉：“憲法司法適用研究中的幾個問題”，《法學(xué)》2002年第11期。
[13]參見前注[6], Deutsch/Ahrens書，邊碼211 ; Bistritzki, Voraussetzungen fur die Qualifikation einer Norm als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB， Diss. iur. Munchen, 1981．Rn. 16。
[14]Vgl. MunchKomm/Wagner, § 823，Rn. 327.
[15]Vgl. Spickhoff, Gesetzverstoβ und Haftung, Munchen, 1998，S. 157ff.
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