[ 朱駿 ]——(2013-7-8) / 已閱14720次
最高人民法院出臺的與發(fā)放高利貸行為相關(guān)的兩個司法解釋值得大家的注意。一個是2000年7月19日起施行的《關(guān)于對為索取法律不予保護的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》（以下簡稱《非法拘禁罪解釋》），該解釋指出：行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238條的規(guī)定定罪處罰。從中可以看出司法解釋的觀點認為對于為索取高利貸債務(wù)而實施的非法拘禁行為，對于行為人僅以非法拘禁罪認定。那么對于這一司法解釋我們應(yīng)該如何理解？如果我們認為發(fā)放高利貸行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，那么這一司法解釋的觀點則值得商榷，因為這樣的話對于實施了發(fā)放高利貸行為并且為索取高利貸而拘禁他人的，對于行為人應(yīng)該數(shù)罪并罰，而不是僅以非法拘禁罪認定。而司法解釋并未對于高利貸行為進行評價，也就是說，司法解釋背后所闡釋的觀點為當(dāng)前發(fā)放高利貸行為并不屬于犯罪行為。此外，這種觀點同樣在最高人民法院出臺的另一司法解釋中得到體現(xiàn)，這一司法解釋是2005年5月13日起施行的由最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《賭博罪解釋》），該解釋第4條規(guī)定：明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網(wǎng)絡(luò)、通訊、費用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。需要注意的是，在賭博犯罪活動中，為賭博者提供資金的不少一部分就是采取高利貸的方式，而按照該解釋，采取高利貸方式為賭博者提供資金應(yīng)以賭博犯罪的幫助犯論處。據(jù)此，明知他人實施賭博而向其發(fā)放高利貸因系屬提供資金的一種方式而應(yīng)以賭博罪的共犯論處，乃題中之意。在這一明示之下，同時也就暗示著向非賭博者發(fā)放高利貸不構(gòu)成犯罪，系當(dāng)然之理。相應(yīng)地，將向非賭博者發(fā)放高利貸的行為以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任，構(gòu)成對《賭博罪解釋》的立意的背離。由此必然形成如下悖論：對明知借款的用途是賭博者發(fā)放高利貸的行為僅僅只認定為作為輕罪的賭博罪，而且，因為賭博者提供資金的行為只是幫助行為而應(yīng)認定為從犯，而對非賭博者或不明知的賭博者發(fā)放高利貸的行為反而認定為單獨構(gòu)成作為重罪的非法經(jīng)營罪，以致對資助他人犯罪的嚴重的高利貸行為只需在三年以下有期徒刑幅度內(nèi)從輕處罰，而對資助他人的非犯罪活動的普通高利貸行為反而最高可處有期徒刑十五年，從而明顯地違反罪刑相適應(yīng)的基本原則。可見，在對于發(fā)放高利貸行為的定性上，《非法拘禁罪解釋》與《賭博罪解釋》這兩個司法解釋均不認為其構(gòu)成非法經(jīng)營罪
（三）有違刑法的謙抑性和二次規(guī)范性特點
非法經(jīng)營罪屬于行政犯，行政犯設(shè)置的目的在于確保行政目的以及行政政策的實現(xiàn)，換言之，行政犯在一定程度上從屬于行政法律法規(guī)等而存在，只有對嚴重違反者才設(shè)置刑罰以作為制裁。但是這一刑罰的設(shè)置并非無限度，其必須與刑法的謙抑性相契合。對于某種危害社會的行為,國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法,亦即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪，處以一定的刑罰，并進而通過相應(yīng)的刑事司法活動加以解決。謙抑性的核心理念為對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法作為最后的一道屏障。正是基于這樣的啟示，盧梭才斷言："刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是對其他一切法律的制裁力量"。因此非法經(jīng)營罪之"其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為"也應(yīng)具有收斂性，其所規(guī)制的范疇?wèi)?yīng)有所限定。進言之，只有在行政處罰滿足不了遏制那些嚴重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為的需要之后，方可借助刑罰來加以規(guī)制。
而從刑法的二次規(guī)范性看，這一特性無非是想說明一個社會當(dāng)中，利用刑法作為對社會的控制，實際上應(yīng)當(dāng)是作為一種最后的手段。刑法規(guī)范是保障法規(guī)范，即是對僅靠第一次法規(guī)范不足以保護的權(quán)利施加具有強制性的第二次保護的法規(guī)范。如果說古代社會制定刑法設(shè)立犯罪時，遵循著"出乎禮而入于法"的基本原則，那么在現(xiàn)在社會制定刑法設(shè)立犯罪時，就應(yīng)當(dāng)遵循出乎他法而入于刑法的立法基本原則。通過刑法屬于二次性的規(guī)范，能夠?qū)⒁徊糠址缸镉枰耘懦ㄟ^很好的貫徹執(zhí)行相應(yīng)的行政法規(guī)或者其他給予民間借貸更多的扶植來達到社會調(diào)控的效果。具體到高利貸行為中，我們可以通過使包括高利貸在內(nèi)的民間借貸合法化，將其納入受法律保護的范圍，才是遏制因民間借貸所派生的犯罪的真正有效的途徑。
（四）有違罪刑相當(dāng)原則
以非法經(jīng)營罪定罪處罰有違罪刑相當(dāng)原則。刑罰的輕重必須與犯罪的輕重相適應(yīng)，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相當(dāng)，罰當(dāng)其罪。根據(jù)我國目前刑法的規(guī)定，在經(jīng)濟活動中危害較大的高利轉(zhuǎn)貸罪以及貸款詐騙罪的法定刑最高僅為七年有期徒刑，但是非法經(jīng)營罪的最高法定刑可以高達15年有期徒刑。因此如果將高利貸行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰，我們可以預(yù)見犯罪人很有可能會被判處七年以上的有期徒刑。而我們來比較一下這兩種罪名與高利貸行為之間到底誰的社會危害性更大。前者與發(fā)放高利貸的行為最大的區(qū)別主要是放貸資金來源不同。高利轉(zhuǎn)貸罪是指以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的行為。套取金融機構(gòu)信貸資金應(yīng)理解為行為人虛構(gòu)事實，偽造理由如謊報借款用途，采取擔(dān)保貸款或者信用貸款的方式，向金融機構(gòu)貸出人民幣或外匯。也就是說，行為人以自己的名義編造借款理由向金融機構(gòu)申請貸款，但不打算將貸款用于借款合同上所載明的用途，而是要非法高利轉(zhuǎn)貸給他人，表現(xiàn)出行為人貸款理由的虛假性和貸款行為的欺騙性。這種套取金融機構(gòu)貸款的行為，嚴重擾亂了正常的金融秩序，破壞了我國金融業(yè)的健康發(fā)展。這種行為的危害顯然要大于以自有資金放貸的高利貸行為。但是將以自有資金發(fā)放高利貸的行為已非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任，其結(jié)果必然使刑法陷入輕罪重刑、重罪輕刑的悖論之中，直接違反罪刑相當(dāng)?shù)男谭ɑ驹瓌t，違背了刑法的立法本意，在客觀上造成刑法罪與罪之間在法定刑設(shè)置上的不協(xié)調(diào)。因此，不能將高利貸行為認定為非法經(jīng)營行為。
綜上所述，高利貸無論從形式上還是實質(zhì)上均不具備違法性，并沒有侵害到我國刑法所要保護的法益，不應(yīng)當(dāng)入罪化處理。而且高利貸行為與非法經(jīng)營罪所要調(diào)控的行為也存在不同，司法實踐中通過定非法經(jīng)營罪既不符合罪刑法定原則，也違背了刑法所應(yīng)當(dāng)具有的謙抑性和二次規(guī)范性。我國目前對于民間高利借貸的處理一定程度上違背了市場的運行規(guī)律，扭曲了金融資源配置的機制。對于利率的高低或者高利貸問題，應(yīng)根據(jù)不同時期的政治、經(jīng)濟、歷史、文化以及人們的觀念來進行具體的分析，只要利率的高低是借貸雙方的自愿行為，只要不存在欺詐、脅迫或乘人之危等違反法律的行為即可，只要是當(dāng)事人真實意思表示即可。因此我們目前可以通過完善行政執(zhí)法手段以及給予高利貸合法地位加以調(diào)控來達到規(guī)范它的目的。
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