[ 韓長印 ]——(2013-5-14) / 已閱22782次
◇韓長印 上海交通大學法學院 教授
關鍵詞: 破產法/破產撤銷權/托管債務人/偏頗行為/多重抵押/浮動抵押
內容提要: 破產撤銷權在破產重整程序中行使的主體歸屬、抵押擔保權撤銷后撤銷利益是否保留以及到期債務清償撤銷中的抗辯事由等問題，是目前破產法理論界認識不一并在司法實務中難以操作的突出問題。在破產重整程序中破產撤銷權的行使主體應歸屬于托管債務人，抵押擔保權撤銷后的撤銷利益應采次序固定主義模式，對到期債務個別清償中“債務人財產受益除外”這一抗辯規則應結合不同情勢加以分析和判斷。
破產撤銷權是指破產管理人擁有的對債務人臨近破產程序開始的期間內實施的有害于債權人利益的行為，在破產程序開始后予以撤銷并將撤銷利益復歸破產財團的權利。[1]《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《企業破產法》）第３１條、第３２條、第３４條對破產撤銷權的行使要件、行使對象、行使方式等作了規定。但是，無論是從規范分析還是從實務操作的角度看，破產撤銷權制度運作中都存在許多較為復雜的理論和司法難題。目前，較為突出的問題主要表現為破產重整程序中破產撤銷權的行使主體、多重抵押擔保中撤銷利益的保留以及對偏頗行為行使撤銷權的例外抗辯等方面。有鑒于此，筆者擬對上述問題作些探討，以期對我國破產法的理論和實踐有所助益。
一、破產重整程序中破產撤銷權的行使主體
《企業破產法》第３４條規定：“因本法第３１條、第３２條或者第３３條規定的行為而取得的債務人的財產，管理人有權追回”。由此可見，該條規定把破產撤銷權的行使主體確定為破產管理人。問題在于，《企業破產法》第７３條規定：“在重整期間，經債務人申請，人民法院批準，債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。有前款規定情形的，依照本法規定已接管債務人財產和營業事務的管理人應當向債務人移交財產和營業事務，本法規定的管理人的職權由債務人行使”，那么，破產重整程序中管理人的職權由債務人行使之后，撤銷權是否應當同時轉由債務人行使呢？
對此，有學者指出，我國企業破產法“在重整程序中借鑒了美國的經管債務人（即占有中的債務人）制度，規定在重整程序中債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。不同的是，在經管債務人制度下同樣設置有負責監督事宜的管理人……考慮到撤銷權的行使可能與經管債務人的利益發生沖突，而我國目前債務人的破產欺詐行為嚴重，誠信不足，所以撤銷權不宜由經管債務人自行行使，仍應由管理人統一行使”。[2]
應當說，我國現行破產法對該問題的規定并不十分明確和清晰，[3]因為一方面，《企業破產法》第７３條第１款規定：“在重整期間，經債務人申請，人民法院批準，債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務”。另一方面，《企業破產法》第７３條第２款又規定，在債務人自行管理財產和營業事務的情況下，“管理人的職權由債務人行使”。于此情形，債務人“自行管理財產和營業事務”本身是否包括“行使破產撤銷權”的內容、債務人代行的管理人職權中是否當然包括“行使破產撤銷權”的內容呢？法律規定語焉不詳。
筆者認為，在破產重整程序中，當債務人自行管理財產和營業事務之后，破產撤銷權應當由債務人（以下稱托管債務人）行使；[4]并且由于在破產重整程序中以債務人（而非管理人）負責重整事務為常態，[5]因此明確賦予托管債務人以破產撤銷權具有較為突出的現實意義。其理由如下：
１．它是由托管債務人的法定職責決定的。在債務人負責重整事務的情況下，管理人的職權由債務人代為行使，《企業破產法》并未另外賦予管理人以破產撤銷權。《企業破產法》第７３條規定，一旦債務人申請管理破產重整事務并且得到人民法院批準，管理人的職權便概括性地移轉給債務人行使，此時管理人僅僅享有監督權（即便是在破產重整程序終結之后的重整計劃執行期間和監督期間，[6]管理人也僅僅享有監督重整計劃執行的權利），[7]并不享有監督權之外的其他職權，當然也不享有破產撤銷權。如果將《企業破產法》的現行規定解釋為由管理人行使破產撤銷權，那么既可能與《企業破產法》設立托管債務人的初衷相違背，又可能使重整企業陷入同時存在托管債務人、管理人兩個法定代表人的尷尬境地。
２．它是由托管債務人的雙重身份決定的。破產重整程序中的債務人作為托管債務人，其身份已經不再等同于普通的破產債務人而具有雙重性。[8]這是因為：（１）托管債務人既具有債務人的身份，繼續負責管理債務人的財產和營業事務，又具有托管人的身份，擔當托管人的全部職權和職責（不含管理人對債務人的監督權和調查權），[9]包括代表破產財團起訴或者應訴、行使破產撤銷權并追回相關的財產和利益等。[10]（２）托管債務人的雙重信義義務由此開始發生轉變。破產重整中的企業并不完全等同于破產清算中的企業，其投資者的剩余索取權尚未完全歸零，因此投資者和債權人的利益將同時維系于破產財團之上，債務人企業中的董事、監事、高管等原本僅僅對債務人企業或者投資者承擔的信義義務，此時開始以托管債務人的身份拓展到債權人身上，需要同時對股東和債權人兩類不同的主體承擔信義義務，具體表現在對破產財團（重整中的債務人）的忠實和勤勉義務方面，履行善良管理人應當盡到的注意義務，以及包括避免利益沖突、克制自我交易、公平對待所有當事人、盡力使破產財團價值最大化在內的忠誠義務等。[11]由此，負責破產撤銷權的行使并謀求破產財團利益的最大化以及債權人利益的平等保護，無疑當屬托管債務人的重要職責。
二、多重抵押擔保中撤銷利益的保留問題
（一）多重抵押中撤銷利益的處置模式
債務人就某項特定財產設置兩項以上抵押權時，如果前次序抵押權被依法撤銷，那么后次序抵押權是否當然升進也是破產撤銷權行使過程中亟須明確的問題。抵押人具有足夠的清償能力而未進入破產程序時，抵押權人的次序權或者順位先后通常不具有明顯的法律意義，原因在于后次序抵押權即便屬于不足額抵押，由于其有權對債務人的全部責任財產實施求償，因此通常不存在債權實現方面的風險。但在抵押人陷入破產的場合，抵押財產便成為抵押權得以實現的主要保障，位居次級順位的不足額抵押債權人，如果不能于先順位抵押權被依法撤銷后獲得相應的次序升進，那么其債權余額將被視為普通債權，此時的抵押權實現順位是否升進問題就顯得至為重要。我國擔保法和物權法對此并未作出相應的規定。
在立法例上，同一標的物之上有多個抵押權存在時，對多重抵押中撤銷利益的處理模式有次序升進主義與次序固定主義之別。次序升進主義，是指同一抵押物上有多個抵押權時，前次序抵押權因拍賣抵押物以外的原因消滅時，后次序各個抵押權當然依次升進；次序固定主義，是指同一抵押物上有多個抵押權時，在先次序抵押權消滅時，后次序抵押權固定在原次序位置并不升進。
次序升進主義的立法理由在于，民法上之抵押權乃為擔保債權而設，系從屬于主權利即擔保債權之從權利。抵押權既系以擔保債權之清償為目的，則于債權消滅時，自無繼續存在之理由。[12]次序固定主義的立法理由在于，“近代抵押權已自保全抵押向投資抵押進化，抵押權所支配之抵押物交換價值，乃是一項純價值權，自應予以獨立，俾得在金融交易市場上流通，扮演金錢投資媒介手段之角色，是以抵押權所支配之上述價值，自應處于獨立與穩定之狀態，抵押權次序之固定，即為其中一項重要原則”。[13]
（二）破產程序中多重抵押之撤銷利益采次序固定主義模式的合理性
就破產程序中遇到撤銷利益是否保留問題的處理方法，筆者主張采用次序固定主義模式。其理由主要有以下兩個方面：
１．次序固定主義模式本身符合抵押權設定順序的風險差別規則。我國臺灣地區民法理論界早在２０世紀６０年代就明顯傾向于次序固定主義的立法模式。[14]正如有學者指出的：“學者間一致認為：就債權人方面言，原居于第二次序之二號抵押權，原僅有就第一次序抵押權人受清償后之余額受清償之機會，今因偶然情勢，躍居第一次序，得受優先清償，無疑受意外之利益。就債務人方面言，設定第二次序抵押權所負擔之利息較高，其他條件亦較苛，若因升進關系，使原居于第二次序之抵押權人得先于他債權人而受清償，對于債務人極為不利。因之，次序升進辦法，極不合理，有急速改正之必要”。[15]應當承認，兩相比較而言，次序升進主義的立法缺陷更為明顯，“后次序抵押權人于設定抵押權時，對其次序在后，優先受償之機會并非十足保障之不利狀況，實已充分認知，因此一般而言，后次序抵押權人均以提高利率或約定其他較先次序抵押權人優厚之條件，彌補其不利。然先次序抵押權消滅時，無論原因為何，后次序抵押權當然升進，此不僅使后次序抵押權人，因先次序抵押權消滅之偶然且通常與其無關之事由，獲致原來所未能支配之擔保價值，已非合理，且后次序抵押權升進，占用先次序之結果，使得所有人無法利用該先次序抵押權，獲取必要與有利之融資，對所有人而言，亦非適當”。[16]此外，《中華人民共和國擔保法》、《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）在兩項以上的抵押權產生競合時，對抵押權的協議變更和實現順位采取的是嚴格限定的立法態度。例如，《物權法》第１９４條第１款規定：“抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響”。《物權法》第１９９條還規定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（１）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（２）抵押權已登記的先于未登記的受償；（３）抵押權未登記的，按照債權比例清償”。上述規定雖然并未涉及債務人破產以及前順位抵押權被撤銷情況下的次序安排問題，但從其蘊含的立法精神看，足見其更傾向于倡導抵押次序固定主義的做法。
２．次序固定主義模式符合破產法追求債權人公平受償的基本理念。如果說在債務人沒有陷入破產境地時采取次序升進主義有其一定的積極意義，并且更符合擔保物權的從屬性特征的話，那么，在抵押義務人進入破產程序后仍然恪守抵押權的次序升進主義，將會嚴重背離破產法保護債權人公平受償的立法宗旨。從債權人利益保護的角度看，破產法的立法宗旨包括兩個方面：一是全體債權人利益的最大化，二是債權人相互之間的公平受償。[17]以此對照破產撤銷權的制度功能，[18]其對詐欺行為的撤銷，主要在于實現全體債權人利益最大化的立法宗旨；而對偏頗行為的撤銷，則主要在于實現債權人之間公平受償的立法宗旨。具體到偏頗行為所對應的公平受償宗旨而言，破產法必須嚴格區分破產程序開始前、后成立的不同債權，分別確立不同的立法態度，即破產程序開始之后形成的債權構成共益債權，從破產財團中優先受償；而破產程序開始之前的債權則構成破產債權，只能按照平等分配規則受償。如果破產程序開始之前成立的普通破產債權能夠通過追加擔保或者改變擔保順序的方式獲得受償結果的提升和改善的話，那么都將歸于破產撤銷的范疇而產生破產撤銷權的行使問題。就抵押權而言，“若債務之成立與擔保之提供系同時為之者，則非偏頗行為，此乃因為擔保權與債務同時發生者，雙方所訂立之契約，由原始之對人契約變為對物契約，因此擔保之要求為約內要求，擔保之提供為一種有償行為；而在現有債務后提供擔保之情形，擔保之要求即為約外要求，擔保之提供為一種無償行為”。[19]也就是說，無論是破產程序開始之前還是開始之后，如果擔保權的設定是與債權的成立同時發生的，那么不涉及破產撤銷權問題，但如果某項債權屬于破產程序開始之前的普通破產債權（現有債權），并且該債權在成立之時并未設置擔保，那么在撤銷權的法定追溯期限內（我國為受理破產申請前１年內），以債務人的特定財產為其追加提供擔保的行為，即屬于可撤銷行為，與破產債權公平受償的破產法原則相悖；同理，如果兩個以上的抵押權人之間在破產程序開始之前，已經存在受償次序、受償比例（不足額擔保的場合）等方面的差異，那么，僅僅由于次序在先的擔保權的撤銷而改變次序在后的擔保債權的受償順位將同樣構成偏頗行為。因為如果不存在抵押權的撤銷事由，那么后順位的擔保債權必然因為其不足額擔保的事實而使其剩余的無擔保債權轉化為普通破產債權，但如果此時采取次序升進主義，那么無疑會在該不足額擔保債權人與其他債權人之間產生厚此薄彼的后果。因此，此時采取次序固定主義模式，更符合破產法公平對待破產債權的立法宗旨。
三、到期債務個別清償撤銷的抗辯事由
《企業破產法》第３２條規定：“人民法院受理破產申請前６個月內，債務人有本法第２條第１款規定的情形，仍對個別債權人進行清償的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產受益的除外”。從該條關于到期債務個別清償的撤銷要件看，如果債權人要想免于到期債務受償行為的撤銷，那么必須證明其對到期債務的受償行為符合兩項抗辯事由之一：（１）到期債務的受償發生在債務人達到破產界限之前；（２）該個別受償行為能夠使債務人的財產受益。茲分述如下。
（一）對到期債務的清償發生在債務人形成破產原因之前
本來，如果沒有破產程序的啟動，那么到期債務的個別清償一般是合法的或者不應撤銷的，并且債權人對破產程序的開始可能事實上沒有預知或者不可能預知，因而很難說他們有接受偏頗行為的惡意動機，破產法如果不分“青紅皂白”地一概予以撤銷，那么就會使債權人大惑不解并對其合法權益造成損害。[20]然而，破產法上對偏頗行為的撤銷權或許是“偏頗行為（撤銷）制度最能彰顯破產程序顛倒乾坤的威力”[21]所在，也是破產法作為一種總括強制執行程序與破產法之外的個別強制執行程序的主要差別所在。在債務人并未喪失償債能力時，債權的清償是遵從“勤勉競賽”、“先來先得”的個別強制執行規則，而當債務人喪失償債能力尤其是進入破產程序之后，前述規則將被“概括清償”、“公平分配”的破產法規則所替代。[22]加之，民商事法律規范并非全以民商事主體的行為作為其立法本位，社會資源的公平分配也是一些民商事法律規范的立法本位。正如曾世雄教授所言，當取得利益或取得生活資源的方法合法，但取得的結果卻發生資源分配不公的現象時，即產生了應否受法律保護的問題。若尊重取得方法的合法，則利益應歸取得利益的當事人；反之，若尊重資源分配的合理性，則應將利益設法調回而歸還他方當事人。[23]
但是，我們應當看到，即便同樣是偏頗清償行為，對到期債務的清償畢竟明顯不同于對未到期債務的清償，兩者起碼在偏離債權人公平受償這一破產立法宗旨的程度上存在較大差別，從合理平衡破產財團與不同性質破產撤銷權相對人之間的利益關系角度看，法律對此應當區分對待。例如，《企業破產法》第３１條第３項、第４項對“未到期債務”的清償行為的撤銷就采取了一概撤銷的方式，并沒有附加任何抗辯或者除外事由。《企業破產法》第３１條的立法邏輯在于：法院受理破產申請之前的１年期內，法律推定債務人是存在破產原因的，此間對“未到期債務”的清償一概予以撤銷，不允許任何抗辯事由的存在，也不允許以相反的事實推翻法律的推定；而《企業破產法》第３２條對６個月追溯期內“到期債務”的清償則附加了一個抗辯事由（實際出現破產原因）和一種例外情形（使債務人財產受益）。[24]這樣說來，在到期債務的清償行為發生時債務人是否實際陷入破產境地，對能否行使撤銷權就顯得至關重要。
筆者認為，在對債務人是否實際陷入破產境地這一抗辯事由作出判斷時，應當注意以下問題：
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