[ 王柳青 ]——(2013-4-18) / 已閱11618次
另外，通說將盜竊的秘密竊取限定為主觀上的認識，客觀上并不要求秘密性（8），“入戶”行為人以盜竊為目的，采取公然破門而入或以欺騙手段取得戶主許可而入等情形均不宜認定“入戶盜竊”，而應以非法侵入他人住宅罪或詐騙罪等罪論處。
（2）間接“入戶盜竊”行為
間接“入戶盜竊”表現為利用自己身體以外的工具（直接工具或間接工具）“入戶盜竊”（9）。直接工具應指與行為人身體有直接接觸的工具，如從窗戶伸入他人戶內釣走財物的長棍。間接工具應指與行為身體沒有直接接觸的工具，如遙控電子工具等高科技產品，或者是通過狗、猴、鳥等受過訓練的動物。
《刑法修正案（八）》將“入戶盜竊”入罪，除了保護住戶居民的財產權，還保護住戶居民的安寧權、人身權和隱私權等權利。間接“入戶盜竊”行為雖然侵犯了他人的財產權益，但沒有直接侵犯戶內安寧權，也難以對他人的人身造成潛在威脅，因此不構成“入戶盜竊”法益保護的范圍，數額較大的可按普通的盜竊行為定罪。
（三）“攜帶兇器盜竊”的認定標準
對于“攜帶兇器盜竊”，我國可參照的有《刑法》第二百六十七條第2款中“攜帶兇器搶奪”的規定以及最高人民法院相關的兩個司法解釋。該解釋為我們理解攜帶兇器盜竊提供了一定的借鑒意義。
1、“兇器”范圍的理性界定
中國語言的特點決定了“兇器”的含義并非十分明確，需要由法官作出規范的價值判斷，并且不同的法官完全可能作出不同的結論，是一種典型的規范構成要件要素。因此，需要盡可能地去解釋和明確兇器的概念和范圍。
目前，刑法學界對兇器的定義主要有以下幾種：第一，兇器是行兇用的器具（10）；第二，兇器是指能夠使人產生畏懼心理，其直接殺傷力較大的器具（11）；第三，兇器分為性質上的兇器與用法上的兇器。性質上的兇器，是指槍支、管制刀具等本身用于殺傷他人的器具；用法上的兇器，是指從使用的方法來看，可能用于殺傷他人的器具。某種器具是否兇器，必須綜合考慮多方面的客觀因素（12）。上述觀點各有春秋。觀點一對兇器的界定直接來源于《現代漢語詞典》；觀點二比較抽象；觀點三將兇器解釋為殺傷他人的器具，以及從多方面綜合考察判斷是否兇器以便限制兇器。筆者認為第三個觀點較為合理。而且，將兇器分為性質上的兇器與用法上的兇器與司法解釋也較為契合。
因此在認定過程中，作為規范構成要件要素的兇器既需要考慮兇器的客觀因素，又需要考慮行為人的主觀因素，在具體的認定過程用中應以客觀的及主觀的要素為根據綜合判斷。同時，根據司法解釋，兇器的核心為器械，但在具體實踐中能夠成為兇器的器械多如繁星，不宜具體列舉。
2、“攜帶兇器”的限定
盜竊罪和搶奪罪是兩種行為特征非常相似的財產性犯罪。因此，筆者認為“攜帶兇器盜竊”可參照“攜帶兇器搶奪”進行解釋。根據最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第四條和最高人民法院《關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第六 條的規定可以將“攜帶兇器盜竊”理解為以下兩種情況。第一種情況，在我國攜帶國家禁止個人攜帶的器械本身就是一種違法行為，在一定程度上反映出行為人的犯罪傾向。因此行為人進行盜竊時攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械，可以直接以“攜帶兇器盜竊”定罪。第二種情況是行為人沒有攜帶上述國家禁止個人攜帶的器械之外的其他器械進行盜竊。這種情況下只有在有證據證明行為人為了在實施盜竊過程中作為行兇工具使用而攜帶器械的，才能認定為“攜帶兇器盜竊”。可以防止將為撬開門鎖等而使用器械的行為認定為攜帶兇器。也就是說，并不是所有攜帶兇器盜竊的行為都應當定性為攜帶兇器盜竊罪。
攜帶兇器進行犯罪，一方面增加了犯罪人的膽量，使其在實施犯罪活動時更為肆無忌憚; 另一方面，在這些侵犯財產犯罪中攜帶兇器，也加大了進一步轉化為針對人身的惡性暴力犯罪的可能（13）。由于已事先準備兇器，行為人在遇到緊急情況有可能會使用兇器，從而由盜竊轉化為搶劫。值得注意的是，“攜帶兇器型盜竊”的行為人必須沒有使用兇器——沒有針對被害人或其他反抗人使用兇器，否則將超出了攜帶兇器型盜竊罪的成立范圍，應屬于搶劫罪。
（四）“扒竊”的認定標準
《刑法修正案（八）》之所以對扒竊行為入罪，并且不限定數額，一方面是由于一些扒竊犯罪分子作案時身藏兇器，在行竊過程中敗露，若受害者反抗可能受到較為嚴重的傷害。另一方面，由于扒竊所得財物一般較少，如依照一般盜竊犯罪的規定，適用數額較大的追訴標準，難以對犯罪進行追訴，不利于懲治和打擊扒竊行為。基于扒竊較其他一般盜竊行為更為嚴重的的社會危害性，對扒竊采用有別于其他盜竊行為的入罪標準是理性的選擇。
1、扒竊行為的認定方式
扒竊分子作案目的是為了竊取他人貼身財物。在大庭廣眾中扒竊別人貼身衣服是有風險的，因此扒竊分子既要扒竊，又要防止作案暴露。為防暴露，就要使用各種有利于掏兜而不容易被察覺的方法作掩護。扒竊行為一般具有以下兩個特點：
（1）扒竊行為一般發生在公共場所中
1997 年11 月4 日最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規定：“對于一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的，應當認定為‘多次盜竊’，以盜竊罪定罪處罰”。條文中雖然明確在“扒竊”前以“在公共場所”作為定語，這并非是指“扒竊”只能是在作“在公共場所”之中，而是僅僅起到強調的作用，屬于刑法中的“注意規定”。這一注意規定在《刑法修正案（八）》中雖然沒有加以說明，但是并不影響我們對于“扒竊”用語的理解。從法律體系的一致性出發，應該認為是扒竊在公共場所中實施的。
公共場所是人們在日常生活中無法完全避免的場所，具有人員的高流動性、高密集性、陌生性等特征，為扒竊行為的實施創造了良好的空間環境。一旦在公共場所發生了扒竊案件，不僅會嚴重侵犯公民的財產安全甚至人身安全，還使不特定民眾在看到并感知后，轉化為對自己財產安全的擔憂，進而轉變為整體社會安全感的降低（14）。如果脫離了公共場所這樣特定的條件，扒竊行為不足以造成上述危害。
（2）扒竊行為竊取的是他人貼身攜帶的財物
攜帶是“指在從事日常生活的住宅或者居室以外的場所，將某種物品帶在身上或者置于身邊附近，將其置于現實的支配之下的行為”（15），從這個意義上說，具有現實上的支配才可稱之為“攜帶”，是持有的一種表現形式。“貼身攜帶的財物”應具有隨時支配的可能性，否則扒竊與普通盜竊就沒有區別。
隨身攜帶的財物包括很多種，被害人貼身穿著、佩戴或者拎在手上的財物毫無疑問屬于隨身攜帶的財物。類型上既包括貼身存放于衣褲口袋的財物、隨身攜帶的挎包中的財物，同時也包括放置于目光可及的財物。
2、扒竊行為的公然性
筆者認為，成立“扒竊”型犯罪，并不要求行為人秘密進行。一般來說，扒竊行為的發生都公共場所中，人群都比較密集，扒竊往往是在眾目睽睽下進行，行為人在進行扒竊行為時，對于被害人以外的人來說一般沒有秘密性可言。在特定的情況下，被害人也有可能會察覺到。扒竊通常呈現出慣竊、結伙扒竊的現象，同時使用小刀、匕首等工具進行輔助。行為人在實施扒竊時往往暗中手持有工具，有的被害人即使發現自己的財物正被竊取，甚至是知道是小偷是誰，但害怕遭到扒竊行為人的打擊報復而不敢聲張。值得注意的是，在行為人自以為秘密，其實已經被被害人發現但不敢聲張的竊取隨身財物的扒竊行為的情形下，依然是以盜竊罪來定罪，不能認定為搶奪罪。
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