[ 王雷鳴 ]——(2013-4-11) / 已閱7079次
■不要動輒就求助于刑法、刑罰，真正做到動用刑法處理問題是“萬不得已”。
■進一步完善和改進我國現有非刑罰處理方法，重視其在處理社會糾紛中的作用。
■借鑒國外立法經驗，建立一個系統完善的保安措施立法體系。
所謂刑罰權是國家對實施犯罪行為的人實行刑罰懲罰的權力。在探尋刑罰使用的合理性之前，首先需要澄清的基本理論是國家為何發動刑罰權，其正當性根據是什么?如何確定刑罰權的合理限度?
刑罰合理性上的共識
關于刑罰正當化之理論依據及其合理限度，在人類歷史上曾存在報應主義與功利主義之爭。報應主義刑罰觀對犯罪人科刑時著眼于過去，強調科刑應從犯罪行為中尋找根據;功利主義刑罰觀則著眼于未來，認為對犯罪人科以刑罰不是為了報應，而是為了預防使其以后不再犯罪。但兩種刑罰觀均要求對犯罪人科刑時做到均衡，即“量體裁衣”，科刑時應盡可能實現正義的基本要求，反對非理性的刑罰。
那么，如何做到形式與實質上的均衡，防止非理性刑罰權的發動及適用，進而防止個人合法權益受國家公權力的過多限制與剝奪?什么是非理性的刑罰呢?針對非理性刑罰的救濟方法有哪些?
英國法學家邊沁認為，有效適用刑罰，首先需排除不應適用之刑及非理性的刑罰，并歸納了四種情況，稱之為不應適用刑罰的案件。
1.濫用之刑。當不存在現實之罪，或者刑罰的惡性剛剛超過由其隨附善性所產生的可補償性時，不應適用刑罰，否則就是濫用之刑。
2.無效之刑。那些對意志毫無作用，因而無法預防相似行為的刑罰，就是無效之刑。對不知法者、非故意行為者、因錯誤判斷或不可抗力而無
極端惡性者所適用之刑，都是無效的。
3.過分之刑。當通過更溫和的手段———指導、示范、請求、緩期、褒獎可以獲得同樣效果時，適用刑罰就是過分之刑。
4.昂貴之刑。如果刑罰之惡超過罪行之惡，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以較大惡之代價來消除較小之惡。刑法的惡果多少會發生在受制裁的父母或朋友身上。這些是立法者規定刑罰時應該時刻注意的惡和代價。
刑罰權合理適用的途徑
為了最大限度地發揮刑罰的效益，防止刑罰權被不正當地適用，筆者提出以下建議。
(一)非犯罪化。
非犯罪化以刑罰的謙抑性為理論根基。刑法的謙抑性要求刑事立法應僅針對具有公共危害屬性，因而具有刑法干預必要性的行為，并要求應從刑罰作為社會救濟手段的最后性、補充性、保障性出發，進行是否予以實際干預的考量。而刑罰之所以具有謙抑性，又與刑罰的嚴厲性密不可分。與其他部門法的法律責任實現方式不一樣，刑事責任的實現方式多以限制或者剝奪犯罪人的身體自由甚至生命為代價。正因為這一特征，謙抑性就必須作為刑事立法與司法的一項基本原則。
到目前為止，我國刑法仍未擺脫重刑主義的桎梏。社會大眾動輒以打擊不力為由對國家刑事立法提出眾多非難，立法、執法機關也時而以社會治安混亂、惡性犯罪急劇上升為由，增加罪名、加重刑罰處罰力度。據研究表明，除少數特例外，犯罪率上升是現代化進程中的正常現象。犯罪率的上升在很多情況下與刑事立法的關系不是很緊密。在這種情況下，傳統的刑罰萬能主義、重刑主義的刑罰觀，已經不能適應現代文明社會的要求，也與世界各國的刑事政策背道而馳。
筆者認為，針對某種危害社會的行為，是否應列為犯罪行為，應從以下幾方面考慮。
第一，必須嚴格貫徹個人責任原則，防止刑罰的不當擴大而刑及無辜，否則就是刑罰的濫用。例如對犯罪人的親友適用刑罰就是濫用之刑，違背了個人責任原則。
第二，刑罰的適用必須追求效果，防止僅為懲罰犯罪人而適用刑罰，否則將與國家的刑事立法與刑事政策初衷完全相悖。所以，對于某些情況下因不知法律而犯罪者、遵循良好的社會道德習慣而犯罪者，可以不適用刑罰。若對他們科以刑罰，使用刑罰的目的將會落空，國家刑罰的適用將會淪落為純粹的報復手段。
第三，注重社會糾紛解決機制之間的協調，明確刑法的第二位性，即最終保障性地位。社會糾紛一旦發生，首先綜合運用民事的、行政的救濟途徑予以解決。當通過這些途徑不能達到目的時，才可求助于刑法。
第四，刑罰的適用必須講究效益，即投入與產出之間必須保持適度的比例，否則就得不償失，新的惡將不斷滋生。
如何實現非犯罪化呢?筆者認為，應該從刑事活動的一般邏輯規律入手，即從刑事立法到司法的刑事活動過程來貫徹落實。立法上的非犯罪化應從以下兩方面著手:一是將迄今為止作為犯罪處理的一些行為從刑事實體法中剔除出去，不再作為犯罪處理，停止對其處罰。二是針對現實生活中出現的新情況，盡可能通過其他法律途徑予以解決，不要動輒就求助于刑法、刑罰，真正做到動用刑法處理問題是“萬不得已”。當然，對某種行為作為犯罪處理抑或非犯罪化，還涉及到社會的價值判斷約束，法律觀念乃至于社會民眾整體的價值觀念的轉變也就變得極為重要。
(二)刑罰實現方式應多樣化、輕緩化。
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