[ 金自寧 ]——(2013-3-13) / 已閱20017次
三、平衡風險規制與行政法治的傳統技術
一方面，不可否認和回避的事實是：我們已經置身于風險社會之中，風險防范正在成為政府最重要的任務之一；固執于對行政法治的傳統理解而無視這一事實結果只能是使行政法規范體系固步自封同時大量風險規制活動在“法律之外”如野草般蔓延。另一方面，在這個功能分化 [28]、價值多元 [29]的世界上，行政法治雖然既非惟一也非最高的價值，但仍屬諸多可欲價值之一；我們并不能接受：為了規制風險的方便就可以徹底拋開行政法治的要求。于是，問題就成為：如何平衡兼顧風險規制的現實需要與行政法治的規范要求。
在行政法治算不上悠久的發展歷史中，已經出現多種旨在保證行政服從法律的方法和技術。這里，為了方便分析這些已有行政法治技術與風險規制活動的相容性及適應性，將其分為規范先定與監督制約兩大類。
（一）規范先定
針對行政權力濫用風險的最簡單直接的技術，就是通過事先確定的規范對行政權力的予以控制。
行政法上，規范先定之所以重要，是因其與個人自由的保障密不可分。經典自由法治理論的當代闡釋者哈耶克在《通向奴役之路》一書中宣稱：法治意味著“政府在所有活動中都受到事先確定并公布的規則的約束——這些規則使人們有可能明確預見政府在某種給定情況下將如何行使其強制性權力，從而依據這種知識而安排個人事項。” [30]
然而，對于生活在20世紀之后的大多數研究者而言，哈耶克的這種法治觀念包含了對法的確定性的迷信，即相信法律——無論是作為傳統經驗沉淀的普通法還是作為立法者理性創造的制定法——可以是清晰嚴密無漏洞的完美體系。20世紀之后，我們已經知道，不僅從傳統經驗而來的規范無法適用于變化了的新情況新問題，而且即使本意旨在塑造未來的制定法，也會因立法者的理性有限、規范的一般性以及語言本身的開放性等等而不可能滿足法律可以“完美無缺”的想象。當然，這并不是否定規范先定的意義，無寧只是明確了規范先定技術的適用條件和限度。
風險防范要處理的，恰恰是無法預知的未來可能性。就此而言，不可能依靠先定的規范來指令行政機關面對何種風險時采取何種措施。但是，就此得出風險防范已經超出了規范先定技術適用范圍的結論，是太快了。至少在如下方面，先定規范技術仍可在風險防范活動的控制方面發揮積極作用：
第一，可以通過先定規范區分傳統規制與作為新任務的風險規制。政府的傳統職能并未因風險防范任務的出現而被替代或消失。傳統上能夠全面適用規范先定技術的行政活動，仍須繼續受先定規范約束。只有那些的確超出現有科技和知識水平的風險活動，才屬于可以適用風險預防原則修正行政法治傳統要求的風險規制活動。以此為區分標準，風險事故發生后的緊急處置和應對，其實在很多情況中并未超出傳統行政法上的應急制度所能夠涵攝的范圍，從而并非真正的“新”任務。
第二，在無法明確具體的實體規范時，可以運用程序規范。二十世紀以降，行政程序法在世界范圍內大量出現并進而法典化的趨勢，通過行政程序實現對行政權力的控制已成為當代行政法重要特征之一。程序規范的意義并不限于保障實體規范的實現。如行政公開的程序要求，本身就是“專斷的天敵，是對抗非正義的天然盟友” [31]。相比著眼于行政決定結果的實體規范，著眼于行政決定過程的程序規范具有獨特的優勢：其制定不要求確立實質規范所需的大量信息。就風險規制來說，這顯然是極為重要的優勢。
第三，在無法明確具體規則的情況下， [32]還可運用原則予以指導。法律規范不僅包括規則，還包括原則。與包含具體而明確指令的規則不同，原則傳達的是抽象價值和一般指引。一些普遍適用于整個行政活動領域的基本原則，如行政合理性原則或比例原則、信賴保護原則和行政一致性原則等，均可適用于風險規制活動。這些原則對風險規制活動的規范表現為一定程度的指引和有限的約束，實際上給規制機關留下了較大的靈活裁量余地，這使其可以選擇與個案情況相適應的妥當規制方案，或者說可以選擇更具“情境合理性（contextual rationality）” [33]的規制方案。
（二）監督制約
傳統上對行政法上監督制約制度技術的理解主要是指事后監督，即各類監督主體對行政活動實施的事后審查、評價和矯正。典型的如對行政行為的司法審查，長期以來被認為是行政法的核心制度；也包括行政復議、行政監察等行政系統內部的監督；還包括立法機關對行政活動的監督。這是“以權力制約權力”的憲政思想在行政法領域的具體體現。
一般而言，立法、司法與行政之間的權限劃分或職能分工決定了這些制約機制運作有其內在局限。立法機關對行政活動的事后監督數量和范圍極有限并且其中“個案監督”實踐在理論上頗有爭議。 [34]行政系統內部監督的主要不足則在于其監督機構的中立性不夠，其監督的公正性和有效性因此易受懷疑。對行政活動的司法審查則一般只限于形式合法性的審查，例外情況下方涉及行政裁量的合理性。 [35]
整體而言，要求規制者對風險防范決定的實質內容負責在事后監控中是很困難的。原因在于，風險防范是典型的“決策于不確定性之中”的活動，這使得以“事后諸葛”之明要求管制者對并無過錯的“錯誤決定”負責任失于過苛，在很多情形下，風險規制中錯誤決定的后果是如此嚴重以至于行政機關根本無力對其負責。這種現象可以歸入貝克所描述的“有組織的不負責任”， [36]即在當代社會中，各類風險造成的潛在和顯在破壞日趨嚴重，卻沒有人或組織可以對此負責。
相形之下更有希望的是：以發展迅速并且不斷嚴密化的程序規范為標準對風險防范活動實施事后督。原因在于，大量能夠獨立于實體規范的程序要求卻可以容易延伸適用于這一領域。例如：要求行政機關對自己的決定說明理由的程序規范。在傳統行政中，說明理由的要求既可以促使行政機關在做出決定時更審慎，亦可增加民眾對行政決定的接受和服從程度。在風險規制中，說明理由的要求同樣可以發揮這種作用。實際上，風險規制決定不可避免地包含傳統規制里不常見的科學不確定性和困難的價值判斷，行政機關更有必要說明做出決定的理由，否則很容易受到“專斷任意”的批評并且喪失民眾的信任。
另外，對風險防范具有規范作用的法律原則，雖然很可能因含義過于寬泛而難于成為事后監督中評斷風險防范形式合法性的標準，卻可以充當判斷風險防范中行政裁量合理性的依據。只是，所有法律規范在被適用于具體個案之前，都是尚未完成的“半成品”， [37]相比具體明確的規則，抽象原則的適用顯然更加依賴發達的法律解釋技術，并且也取決于監督者也即解釋者的制度角色與實際權威。
四、平衡風險規制與行政法治的新技術
規范先定與監督制約兩類行政法治技術顯然并非截然兩分，而是相互支持、彼此配合、互相依賴的。先定“規范”內容的實現需要監督制約機制的保障，而事后監督的有效性取決于先定規范是否提供了可用的評判標準。只是，規范先定以立法者理性為限，而以司法審查為代表的事后監督則以監督者（如法官）較高權威和較發達的法律解釋技術為條件；風險規制中必須處理的科學不確定性，顯然超出立法者的理性所及，也很難通過監督者的權威或法律解釋技術化解。所以，規范先定和事后監督這兩類傳統行政法治技術之內，對風險規制與行政法治內在緊張的平衡，也只能是有限的。
歸根結底，風險規制與行政法治理念之間緊張的關鍵在于：傳統行政法治理念中，典型的行政活動是將抽象規范涵攝到具體事實的“執法”過程，這一過程中的規范，是既定的規范；事實，也是確定的事實。然而，風險防范，作為一種控制與未來不確定性相伴的負面后果的努力，通常并無既定規范可遵循，亦無確定的事實可依據。就此而言，當前行政法實踐中已顯端倪、仍未成形的兩種新現象——參與型行政與“軟法”之治——值得特別關注，因為它們分別通過發展傳統的行政法治“制約”技術和先定的“規范”概念，有力地緩解了行政法治與風險規制之間的前述緊張。
（一）“以權利制約權力”的參與型行政
20世紀中后期以來，尤其是20世紀七十年代世界范圍內的“公共行政改革”運動以來，“公眾參與已經成為現代公共行政發展的世界性趨勢”， [38]政府以外個人或組織對行政過程的制度化參與，在主體范圍、事務領域、介入形式、影響深度等等方面都有了顯著發展，大大地改變了政府管制以單方強制命令為特色的傳統行政模式。我國近年來，參與型行政的理念和實踐也呈現出不斷發展的態勢。行政處罰、行政許可的相關立法中出現了確認和保障行政參與的規定，各類行政決策的聽證、“參與式”政府績效評估等參與型行政的實踐也不斷發展，還有許多不同領域的突出個案引起了公眾的廣泛關注。
參與型行政，以行政公開為前提，以非政府主體對行政決定的做出和實現發揮影響作用為實質內容。相比傳統的政府壟斷決定的行政過程，這種參與型行政具有諸多優點，如促進行政民主化、行政公開化、增加行政決定的透明度和社會認同度等。另外，因為對行政活動內容和程序的了解本身會激發參與的意愿和行動，參與型行政還有“自我催化自我加強”的內在優點。
這些一般而言的優點對于風險規制領域當然也很重要； [39]但是，如果考慮到本文前述風險規制與行政法治的內在緊張，就會發現，參與型行政，對于風險規制有獨特的長處：一方面，參與型行政可以打破規制主體在知識-權力上的壟斷地位， [40]通過吸納專家、利害關系者、一般民眾提供的信息或說知識，可以削減政府風險規制所面臨的、因信息不對稱而帶來的不確定性，從而有利于政府更有成效地進行風險規制。另一方面，參與型行政從結構上改造了行政程序、將政府以外的私人行動者引入到公共行政過程之內，通過權利義務的安排，——如公眾的知情權和行政主體的信息披露義務；利害關系人對行政決定程序的參與權與行政主體對自己決定說明理由的義務——保障私人行動者有機會表達多元化的利益和愿望，在客觀上會產生“以權利制約權力”的效果。這種內在于行政過程之內的實際制約，突破了前述“以權力制約權力”的傳統行政法治技術的內在局限，實質地減輕了對風險規制者濫用規制權力的擔憂。就此而言，可以說，參與型行政能夠有效地緩解風險規制與行政法治的前述緊張。
（二）通過“軟法”的公域之治
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