[ 王冠華 ]——(2013-3-20) / 已閱21318次
對于前述所謂的違反《公司法》第16條第(3)種情形，即“公司章程沒有先行規(guī)定，在公司為其股東或者實際控制人提供擔保時，由董事會作出了對外擔保的法人意思的相關(guān)決議”是否屬于瑕疵決議，我們首先需要對這種不同于一般擔保情形的特定擔保之決策權(quán)歸屬進行分析。
在討論這個問題前，我們需要先對《公司法》第16條第2、3款規(guī)范屬性進行判斷。
相對于任意性規(guī)范而言，判斷一項法律規(guī)范是否屬于強制性規(guī)范，標準一般有三：一是在法律術(shù)語表達上，是否使用了“必須”、“不得”、“禁止”或者“應當”等語詞；二是在利益體現(xiàn)上，是否體現(xiàn)為國家利益和社會公共利益；三是在效力上，是否排除了當事人意思自治的因素。進一步地，在強制性規(guī)范中，判斷一項法律規(guī)范是否屬于效力性規(guī)范，則在于對其的根本違反是否會直接導致合同的無效。
從《公司法》第16條第2、3款條文內(nèi)容來看，首先，在法律術(shù)語表達上，第2款使用了“必須”，第3款使用了“不得”，符合強制性規(guī)范的形態(tài)特征；其次，第2款明確規(guī)定公司為其股東或者實際控制人提供擔保只能由股東（大）會決議，并在涉及關(guān)聯(lián)交易時于第3款規(guī)定中限制了關(guān)聯(lián)股東的投票權(quán)。從這兩點看，《公司法》第16條第2、3款當屬強制性規(guī)范無疑。但是，對于《公司法》第16條第2、3款的違反，并不必然導致對外擔保合同的無效（詳見后文分析），亦不存在損害國家利益和社會公共利益的情形。因此，《公司法》第16條第2、3款不屬于強制性規(guī)范中的效力性規(guī)范。
由于《公司法》第16條第2款屬于取締性強制性規(guī)范，因而基于法律條文的直接規(guī)定，對于公司向股東或?qū)嶋H控制人提供的特定擔保，其決策權(quán)歸屬當然歸于股東（大）會，董事會無決策權(quán)。即便股東（大）會基于意思自治原則，授權(quán)董事會行使決策權(quán)，也因違反了法律的強制性規(guī)定而不能被準許。因此，對于所謂的違反《公司法》第16條第(3)種情形所作出的決議，應視為瑕疵決議。
3、對前述違反《公司法》第16條第(2)、(4)種情形的評析
(1) 對前述違反《公司法》第16條第(2)種情形的評析
依照《公司法》第37、99條規(guī)定，股東（大）會由全體股東組成，是公司的權(quán)力機構(gòu)。作為公司的權(quán)力機構(gòu)，在“公司章程沒有先行規(guī)定”時，股東（大）會依《公司法》第16條第1款規(guī)定作出對外擔保的決議時，當然應認定為公司形成對外擔保的法人意思行為。因而，對前述所謂的違反《公司法》第16條第(2)種情形，即“公司章程沒有先行規(guī)定，但股東（大）會作出了對外擔保的法人意思的相關(guān)決議”，不應屬于瑕疵決議，同樣不屬于違法行為。
(4) 對前述違反《公司法》第16條第(4)種情形的評析
依《公司法》第16條第3款規(guī)定，在召開股東（大）會討論公司為其股東或者實際控制人提供擔保進行投票時，關(guān)聯(lián)股東應予以回避。建立該項股東表決權(quán)回避制度的法律意旨，就在于有效防范大股東或者實際控制人操縱董事會或者股東（大）會要求公司為其提供擔保，從而達到保障公司及其他中小股東的利益之目的。因此，對于前述所謂的違反《公司法》第16條第(4)種情形，即“公司章程沒有先行規(guī)定，在公司為其股東或者實際控制人提供擔保時，雖由股東（大）會作出了對外擔保的法人意思的相關(guān)決議，但關(guān)聯(lián)股東未予以回避”，雖然《公司法》第16條第2款規(guī)定不同于第1款，并不以公司章程規(guī)定為“依照”；同時按第2款文義，也應嚴格按照法律規(guī)定只能由股東（大）會決議，但由于該決議違反了“股東表決權(quán)回避制度”這一強制性規(guī)定，故，前述所謂的違反《公司法》第16條第(4)種情形所作的決議顯屬瑕疵決議。在公司內(nèi)部，對于違反“股東表決權(quán)回避制度”所作決議的救濟方式，股東可以根據(jù)《公司法》第22條第2款規(guī)定提起撤銷之訴。
（二）《公司法》第16條第1款的規(guī)范屬性和公司章程對公司對外擔保事項作出規(guī)定情形下的法律后果分析與對公司擔保事項影響之評析
對于前述違反《公司法》第16條第(5)至(10)種情形，均屬于“公司章程有先行規(guī)定”的情形。為利于后文展開分析，我們先對《公司法》第16條第1款規(guī)范屬性進行判斷。
1、《公司法》第16條第1款的規(guī)范屬性
對于《公司法》第16條第1款規(guī)范屬性，前已述及，并認定為非強制性規(guī)定，在此進行補充分析。依據(jù)前述規(guī)范屬性的判斷規(guī)則，從該款分號前半句來看，第一，在術(shù)語表達上，法條中無“必須”、“不得”、“禁止”或者“應當”等語詞，第二，從解釋論的角度，法條并未規(guī)定公司章程必須對對外擔保事項必須作出規(guī)定，并且不能反向推出如若公司章程對對外擔保問題保持“沉默”時，就必須由董事會或者股東（大）會作出決議，故該款前半句顯屬任意性規(guī)范；從該款分號后半句來看，第一，對對外擔保限額的規(guī)定，雖然條文使用了“不得”之術(shù)語，但并無違反擔保限額的規(guī)定必然導致對外擔保合同無效的表述，同時也不存在損害國家利益和社會公共利益的情形；第二，依解釋論，公司章程對擔保限額可以規(guī)定，也可以不規(guī)定，是可選擇的。只是當公司章程予以具文明定時，則原則上“不得超過規(guī)定的限額”，但在某具體擔保事項實施中，股東（大）會決議依然尚有修正的可能（詳見后文分析）；第三，進一步地，即便公司章程對擔保總額或者單項數(shù)額有限額規(guī)定的，雖法定“不得超過規(guī)定的限額”，但在司法實踐中，若將超額擔保合同認定為無效，又顯然與公司章程允許公司對外擔保的規(guī)定相沖突。故該款后半句應屬指導性規(guī)則，仍屬于任意性規(guī)范。
2、對前述違反《公司法》第16條第(5)、(8)種情形的評析
如前述，公司章程是在國家法律規(guī)范下的、經(jīng)全體股東“自治”固定下來的共同意思表示。根據(jù)《公司法》第11條規(guī)定，公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。雖然《公司法》第16條第1款在對外擔保問題上體現(xiàn)的是公司意思自治，將該項要求授權(quán)給公司章程，由公司章程根據(jù)公司具體情況選擇由董事會或者股東（大）會作出決議。但是，在公司章程作出相關(guān)規(guī)定后，對具體擔保事項決策時，董事會或股東（大）會就理應按照公司章程的先行規(guī)定依其程序作出決議。故，前述所謂的違反《公司法》第16條第(5)種情形即“公司章程有先行規(guī)定，但未召開董事會或者股東（大）會作出對外擔保的法人意思的相關(guān)決議”應視為公司未形成對外擔保事項的法人意思。
同理，對于前述所謂的違反《公司法》第16條第(8)種情形即“在公司為其股東或者實際控制人提供擔保時，公司章程雖有先行規(guī)定，但未召開股東（大）會作出對外擔保的法人意思的相關(guān)決議”，亦應視為公司未形成對外擔保事項的法人意思。
3、對前述違反《公司法》第16條第(6)種情形的評析
前已述及，經(jīng)公司章程授權(quán)，在對外擔保事項上，董事會有權(quán)作出決議，但不得違反公司章程的規(guī)定，否則股東可依據(jù)《公司法》第22條第2款規(guī)定對該等決議提起撤銷之訴，如若致使公司遭受嚴重損失，參與決議的董事還應依《公司法》第113條第3款規(guī)定對公司負賠償責任（但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任）等。因此，對于前述所謂的違反《公司法》第16條第(6)種情形，即“公司章程有先行規(guī)定，雖召開董事會作出對外擔保的法人意思的相關(guān)決議，但超出公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額的限額規(guī)定”，應認定為擅權(quán)行為，處于效力待定狀態(tài)。筆者以為，在此情形下，基于股東（大）會具有修改公司章程之職權(quán)，如能得到股東（大）會事后“2/3以上多數(shù)決”規(guī)則下決議的支持，在該項具體擔保事項上，應視為是對公司章程規(guī)定的一種修正，即便與公司章程的先行規(guī)定存在沖突，該等決議也應認定為有效決議（詳見后文分析）。
4、對前述違反《公司法》第16條第(7)種情形的評析
《公司法》第11條規(guī)定，在公司設(shè)立時，股東負有制定公司章程的義務；同時《公司法》第38、100條規(guī)定，股東具有修改公司章程的權(quán)利；《公司法》第44條第2款、第104條第2款規(guī)定，股東（大）會對于修改公司章程的決議應采“2/3以上多數(shù)決”，而依據(jù)《公司法》第16條規(guī)定，股東（大）會對于對外擔保的決議則采“過半數(shù)多數(shù)決”。因此，在具體某對外擔保事項上，當股東（大）會嚴格依照法律和公司章程的程序規(guī)定作出對外擔保的決議后，如果有關(guān)擔保總額與單項數(shù)額的限額規(guī)定超過了公司章程的先行規(guī)定，對該決議的效力，依據(jù)上述法律規(guī)定，筆者以為，應視不同情況予以認定：如股東實際表決達到“2/3以上多數(shù)決”，該等決議應視為對公司章程的一種修正，從而應認定該等決議為有效；如股東實際表決只達到“過半數(shù)多數(shù)決”而未達到“2/3以上多數(shù)決”，則應認為該股東（大）會決議違反了公司章程的規(guī)定，對其救濟，相關(guān)股東亦可依據(jù)《公司法》第22條第2款提起撤銷之訴。從上述分析來看，對前述所謂的違反《公司法》第16條第(7)種情形，即“公司章程有先行規(guī)定，雖召開股東（大）會作出對外擔保的法人意思的相關(guān)決議，但超出公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額的限額規(guī)定”應根據(jù)股東表決的實際情況或者認定為有效決議，或者認定為瑕疵決議。
5、對前述違反《公司法》第16條第(9)、(10)種情形的評析
由于《公司法》第16條第2款為取締性強制性規(guī)定，對于公司為其股東或者實際控制人提供擔保問題，法律規(guī)定必須也只能由股東（大）會決議，將該等事項法定地排除在董事會職權(quán)范圍之外，因此，即使全體股東以共同“合意”的方式通過公司章程將該等職權(quán)授權(quán)給董事會行使，也不能產(chǎn)生替代的法律后果。故，無論董事會依照公司章程的規(guī)定作為還是不作為，在前述所謂的違反《公司法》第16條第(9)條情形即“在公司為其股東或者實際控制人提供擔保時，公司章程雖有先行規(guī)定，但規(guī)定由董事會形成對外擔保的法人意思，在具體實施時，未召開董事會作出對外擔保的法人意思的相關(guān)決議”或者在前述所謂的違反《公司法》第16條第(10)條情形即“在公司為其股東或者實際控制人提供擔保時，公司章程雖有先行規(guī)定，但規(guī)定由董事會形成對外擔保的法人意思，在具體實施時召開了董事會會議并作出了對外擔保的法人意思的相關(guān)決議”下，該等決議均應視為瑕疵決議。
不過，值得注意的是，依前述分析和公司法的一般原理，筆者同樣以為，假如股東（大）會事后采“2/3以上多數(shù)決”對前述董事會所作的瑕疵決議追認后，不僅會產(chǎn)生該等瑕疵決議生效的法律后果，而且同時應視為該追認是對公司章程在對外擔保問題上的先行規(guī)定之修正。
二、《公司法》第16條對公司對外擔保合意形成的法律效力認定
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