[ 姬曉紅 ]——(2003-12-9) / 已閱16982次
試論履約保證保險(xiǎn)及銀行的風(fēng)險(xiǎn)防范
姬曉紅 中國政法大學(xué)研究生 100808
廣義的保證保險(xiǎn)是指誠實(shí)保證保險(xiǎn)和確實(shí)保證保險(xiǎn)。誠實(shí)保證保險(xiǎn)又稱忠實(shí)保證保險(xiǎn)、信用保證保險(xiǎn)，是指如果雇員行為不誠實(shí)或者疏于職守給雇主造成經(jīng)濟(jì)損失時，由保險(xiǎn)人給與賠償?shù)囊环N財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)。確實(shí)保證保險(xiǎn)又分為合同保證保險(xiǎn)和產(chǎn)品保證保險(xiǎn)，是指被保證人由于不履行其法律或合同義務(wù)或者其生產(chǎn)的產(chǎn)品有瑕疵給權(quán)利人造成損失時，由保險(xiǎn)人承擔(dān)賠償責(zé)任的一種財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)。再具體之，合同保證保險(xiǎn)又分為供應(yīng)保證保險(xiǎn)、投標(biāo)保證保險(xiǎn)、履約保證保險(xiǎn)、預(yù)付款保證保、維修保證保險(xiǎn)等。現(xiàn)針對銀行的業(yè)務(wù)需要，僅針對履約保證保險(xiǎn)及在辦理履約保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中銀行可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)問題略加以論述。
一、履約保證保險(xiǎn)概述。
履約保證保險(xiǎn)是指保險(xiǎn)公司向履約保證保險(xiǎn)的受益人（即債權(quán)人，這里專指銀行）承諾，如果被保險(xiǎn)人（即債務(wù)人，這里專指借款人）不按照合同約定或法律的規(guī)定履行義務(wù)，則由該保險(xiǎn)公司承擔(dān)賠償責(zé)任的一種保險(xiǎn)形式。具體而言，該履約保證保險(xiǎn)具有如下性質(zhì)：
1、履約保證保險(xiǎn)實(shí)質(zhì)上是一種財(cái)產(chǎn)性保險(xiǎn)。
因?yàn)槁募s保證保險(xiǎn)的目的是為了補(bǔ)償由于借款人不履行約定或法定義務(wù)給銀行財(cái)產(chǎn)造成的實(shí)際損失。它不具有人身性，換句話說，履約保證保險(xiǎn)不以人的生命和身體為保險(xiǎn)標(biāo)的，而且在該種保險(xiǎn)中保險(xiǎn)人具有代位求償權(quán)，即當(dāng)借款人不能及時歸還貸款是由于第三人的原因造成的，保險(xiǎn)人在賠付給銀行相應(yīng)的貸款本息后，可以在賠償額度內(nèi)取得借款人對第三人的賠償請求權(quán)。
2、履約保證保險(xiǎn)承保的風(fēng)險(xiǎn)具有信用性。
保險(xiǎn)從社會角度來看是一種分散風(fēng)險(xiǎn)，消化損失的經(jīng)濟(jì)制度；從法律角度來看，保險(xiǎn)是一種契約或是由于契約而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。風(fēng)險(xiǎn)的存在是構(gòu)成保險(xiǎn)的第一要件，但是并非任何風(fēng)險(xiǎn)都可以構(gòu)成保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)，只有保險(xiǎn)公司予以受理的風(fēng)險(xiǎn)才構(gòu)成保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)。因此，保險(xiǎn)公司在簽訂履約保證保險(xiǎn)合同時，為了實(shí)現(xiàn)其自身的利益，必然對借款人的經(jīng)營狀況、資產(chǎn)狀況及償債能力有一定的認(rèn)識，對借款人的信用有一定的了解。如果，企業(yè)信用狀況極差，根本沒有履約能力，保險(xiǎn)公司自然是不會對其履約能力予以保證的。
然而從理論上講，履約保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的誕生是基于債權(quán)人對債務(wù)人是否履約的不確定性而產(chǎn)生的，而保險(xiǎn)公司開展這項(xiàng)業(yè)務(wù)的最終受益人也是債權(quán)人，因此根據(jù)保險(xiǎn)的基本原理，投保人正常情況下應(yīng)為債權(quán)人即銀行。但是由于現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，貸款利率的固定性，如果銀行承擔(dān)履約保證保險(xiǎn)的保費(fèi)交付義務(wù)，那么勢必加重銀行的負(fù)擔(dān)。但從另一方面而言，由債務(wù)人投保也不符合民商法的平等原則，因?yàn)檫@樣的做法同時也加重了債務(wù)人的負(fù)擔(dān)。然而在現(xiàn)實(shí)條件下，由于借款人自身的償債擔(dān)保能力較差而同時國有商業(yè)銀行、股份制銀行的政策性又較強(qiáng)，因此借款人投保也不為一個權(quán)宜之計(jì)。
3、保險(xiǎn)人資格的特許性。
根據(jù)《中華人民共和國保險(xiǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)采取股份有限公司形式或者國有獨(dú)資公司形式。同時該法的第七十條和七十一條又規(guī)定了保險(xiǎn)公司的設(shè)立條件。但是并非符合上述條件的保險(xiǎn)公司都可以經(jīng)營履約保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。九十年代前期，只有中國人民保險(xiǎn)公司一家做履約保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，形成行業(yè)壟斷之勢。近期隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，保險(xiǎn)業(yè)日趨繁榮，越來越多的保險(xiǎn)公司開始關(guān)注履約保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。在這種情況下，雖然很多保險(xiǎn)公司都在形式上具備了經(jīng)營履約保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的能力，但是只有那些經(jīng)過國家保險(xiǎn)監(jiān)管部門審核批準(zhǔn)的保險(xiǎn)公司才能經(jīng)營此類業(yè)務(wù)。這不僅在我國保險(xiǎn)人資格需要有特許性，在世界各國也大抵如此的。
根據(jù)上述履約保證保險(xiǎn)的性質(zhì)，我們會發(fā)現(xiàn)它與一般的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)不太一樣，而究竟不同在哪里呢？現(xiàn)將該類保險(xiǎn)的特征總結(jié)如下：
1、履約保證保險(xiǎn)法律關(guān)系的主體有三方當(dāng)事人，即保險(xiǎn)公司、借款人、銀行。而一般的保險(xiǎn)法律關(guān)系的當(dāng)事人僅為投保人和保險(xiǎn)人兩方，而將受益人列為保險(xiǎn)合同的關(guān)系人。這是因?yàn)橐话愕谋ｋU(xiǎn)理賠是保險(xiǎn)人對投保人直接的無任何阻隔的賠償，而履約保證保險(xiǎn)賠償針對的不是對投保人即借款人損失，而是針對投保人的債權(quán)人即銀行的損失。
2、履約保證保險(xiǎn)合同是一種從合同，而一般的保險(xiǎn)合同是獨(dú)立的合同。保險(xiǎn)合同是指投保人交付規(guī)定的保險(xiǎn)費(fèi)，而保險(xiǎn)人對承保標(biāo)的因保險(xiǎn)事故所造成的損失，在保險(xiǎn)金額范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任或在合同約定的期限屆滿時，承擔(dān)給付保險(xiǎn)金義務(wù)的協(xié)議。這里所說的保險(xiǎn)標(biāo)的，對一般的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)而言是指特定的財(cái)產(chǎn)或者與財(cái)產(chǎn)相關(guān)的財(cái)產(chǎn)利益；相對于人身保險(xiǎn)而言則是指人的生命或健康。而相對于履約保證保險(xiǎn)而言，其標(biāo)的是“履約”，而履約并不是一個獨(dú)立的一個標(biāo)的，它依附于債務(wù)人的作為或不作為是否符合主合同中有關(guān)對債務(wù)人義務(wù)的規(guī)定，這種保險(xiǎn)是對債務(wù)人的債務(wù)償付、違約、失誤承擔(dān)附屬性責(zé)任的書面承諾，因此履約保證保險(xiǎn)合同不能脫離主合同而單獨(dú)存在。
3、被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)人有償還的義務(wù)。履約保證保險(xiǎn)是一種財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)，因此保險(xiǎn)人對被保險(xiǎn)人有代位求償權(quán)在此就不再詳述。只是值得一提的是在履約保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中，一旦保險(xiǎn)公司對銀行進(jìn)行賠付后，它就取得了借款人的債權(quán)人的地位，此時保險(xiǎn)公司的權(quán)力很大，其對借款人的債權(quán)追索權(quán)已經(jīng)不僅僅局限于借款人的債務(wù)人，在法律允許的范圍內(nèi)，保險(xiǎn)公司基于其債權(quán)人的地位可以就被保險(xiǎn)人的一切財(cái)產(chǎn)行使追償權(quán)。
4、保險(xiǎn)公司對借款人的資信審查格外嚴(yán)格。由于保險(xiǎn)公司在辦理履約保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)時其所承保的風(fēng)險(xiǎn)具有很強(qiáng)的信用性,因此保險(xiǎn)公司對借款人的資信的審查是非常小心的。只有在他們對借款人按時還款有信心的情況下，他們才會承保，因此對保險(xiǎn)公司而言，其所承辦的大多數(shù)的履約保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中借款人所交付的保險(xiǎn)費(fèi)實(shí)質(zhì)上只是一種投保的手續(xù)
二、如何處理履約保證保險(xiǎn)與擔(dān)保法中幾種擔(dān)保方式之間的關(guān)系。
履約保證保險(xiǎn)相對于保險(xiǎn)公司而言僅僅是他們所開展的一項(xiàng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，但是針對銀行而言，履約保證保險(xiǎn)則是一種不折不扣的足以使其放心的擔(dān)保方式。而從履約保證保險(xiǎn)的最終的作用來看，它也確實(shí)擔(dān)負(fù)著擔(dān)保的職能。但是根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》，它所規(guī)定的擔(dān)保方式只有抵押、質(zhì)押、保證、留置、定金五種。那么為什么有了上述的諸種擔(dān)保方式后，銀行仍然還有時要選擇履約保證保險(xiǎn)呢？擔(dān)保法中所規(guī)定的諸種擔(dān)保方式與履約保證保險(xiǎn)之間是否存在這相互矛盾的地方？下面我就就上述的兩個問題略加闡述：
1、為什么有了擔(dān)保法所規(guī)定的五種擔(dān)保方式，銀行仍然還會選擇履約保證保險(xiǎn)？
大家都知道，銀行所采用的主要的擔(dān)保方式是抵押和保證，而這兩種擔(dān)保方式在履行擔(dān)保任務(wù)時又存在著一定的弊端。
首先就抵押方式而言：抵押是指抵押人以擔(dān)保債務(wù)清償為目的，不轉(zhuǎn)移占有地就自己的財(cái)產(chǎn)為債權(quán)人設(shè)定處分權(quán)和賣得價(jià)金優(yōu)先受償權(quán)的物權(quán)行為。抵押權(quán)是一種擔(dān)保物權(quán)，抵押權(quán)人基于此項(xiàng)權(quán)利可以直接對物享有權(quán)利，可以對抗物的所有人及第三人。這種擔(dān)保方式在銀行發(fā)放貸款時經(jīng)常使用，但是這種擔(dān)保方式在實(shí)際中存在這一些弊端，具體而言（1）就抵押標(biāo)的價(jià)值而言，一方面由于物的有形損耗和無形損耗可能使其在被處置時的價(jià)值小于設(shè)定時的價(jià)值，從而在一定程度上，使債權(quán)人的債權(quán)得不到預(yù)期的清償。另一方面，隨著一些技術(shù)含量高的抵押物和配套抵押物的出現(xiàn)，增加了對抵押物價(jià)值評估的難度。（2）就抵押登記而言，我國銀行借貸業(yè)務(wù)中的抵押合同都是在雙方簽訂的時候成立，而自抵押登記之日起開始生效。但是辦理抵押登記的程序又較為繁瑣。（3）就抵押物的變現(xiàn)而言，銀行在債務(wù)人不能如期清償債務(wù)的情況下處置抵押物時，往往由于抵押物的性質(zhì)而要由特定的機(jī)構(gòu)拍賣，還要經(jīng)過法定的一系列的程序，這就增加了銀行將其債權(quán)變現(xiàn)的難度，進(jìn)而影響了銀行資金的正常運(yùn)營。
其次就保證擔(dān)保方式而言：保證擔(dān)保方式分為一般保證和連帶責(zé)任保證。針對銀行，其所運(yùn)用的保證擔(dān)保方式都是連帶責(zé)任保證。所謂連帶責(zé)任保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人和債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。連帶責(zé)任保證相對于一般保證責(zé)任加重了保證人的責(zé)任同時也加強(qiáng)了對債權(quán)人的保障。然而這種擔(dān)保方式的弊端仍然是顯而易見的：（1）保證在理論上屬于人保范疇，因此根據(jù)擔(dān)保法及其司法解釋的規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有債務(wù)人提供的物保時，保證人僅就物保范圍以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。因此，保證在債權(quán)的追索方面不具有優(yōu)先權(quán)。（2）擔(dān)保法對保證人的資格限制性很強(qiáng)，例如擔(dān)保法的第八條、第九條、第十條，擔(dān)保法司法解釋的第四條、第十八條等等。使得銀行在稍不留神的情況下就可能使其債權(quán)脫保。此外還由于一些保證人的性質(zhì)比較的模糊，在認(rèn)定上模棱兩可，這也給銀行的債權(quán)帶來了風(fēng)險(xiǎn)。（3）現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得企業(yè)經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)性和獲利性并存，一筆交易成就或毀滅一個企業(yè)的現(xiàn)象并不罕見。那么這就存在這樣的一個問題，即保證人在設(shè)保時經(jīng)營狀況良好，而到它該履行保證責(zé)任的時候已經(jīng)完全沒有清償能力，從而使銀行的債權(quán)落空。
2、擔(dān)保法中所規(guī)定的諸種擔(dān)保方式與履約保證保險(xiǎn)之間是否存在這相互矛盾的地方？
鑒于擔(dān)保法所規(guī)定的諸種擔(dān)保方式中，銀行用的最多的是抵押和保證，現(xiàn)僅就抵押、保證與履約保證保險(xiǎn)的關(guān)系加以論述。
根據(jù)擔(dān)保法及其司法解釋，大家都知道抵押和保證并存于同一債權(quán)的關(guān)系是：同一債權(quán)既有保證又有債務(wù)人提供的物保時，保證人僅就物保范圍以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任，當(dāng)債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任；同一債權(quán)上既有保證又有第三人提供的物的擔(dān)保，債權(quán)人可以選擇兩種擔(dān)保方式。那么同一債權(quán)上同時存在履約保證保險(xiǎn)和抵押或保證，或者同一債權(quán)上同時存在履約保證保險(xiǎn)、抵押和保證的時候該如何去處理呢？相信通過下面的闡述，大家可以自己得出答案。
履約保證保險(xiǎn)體現(xiàn)了兩種法律關(guān)系：一種是擔(dān)保法律關(guān)系，另一種是保險(xiǎn)法律關(guān)系。它所體現(xiàn)的保證法律關(guān)系體現(xiàn)在保險(xiǎn)公司向銀行出具的保證書；它所體現(xiàn)的保險(xiǎn)法律關(guān)系體現(xiàn)在借款人寫給保險(xiǎn)公司的投保申請書和保限公司簽發(fā)的保險(xiǎn)單上。因此在履約保證保險(xiǎn)在履行擔(dān)保職責(zé)時不能將其簡單的劃歸于擔(dān)保法所規(guī)定的保證所體現(xiàn)的法律關(guān)系，更不能認(rèn)為抵押擔(dān)保方式優(yōu)先于履約保證保險(xiǎn)適用。可是當(dāng)它們并存于同一債權(quán)時，銀行該怎么辦呢？
根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第五十條規(guī)定，抵押權(quán)不得與債權(quán)分離單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或作為其他債權(quán)的擔(dān)保。將此條做反面解釋，也就是說抵押權(quán)可以與主債權(quán)一同轉(zhuǎn)讓，而根據(jù)物權(quán)的原理，物權(quán)人對物是有一定的處分權(quán)的，因此可以肯定這樣的推理是無誤的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第二十八條規(guī)定，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第八十條可知，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)對債務(wù)人僅有通知的義務(wù)，而無須獲得債務(wù)人的同意。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第八十一條可知，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，受讓人取得與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利。
基于上面的論述，我們就會發(fā)現(xiàn)履約保證保險(xiǎn)的存在與擔(dān)保法所規(guī)定的諸種擔(dān)保方式并存同一債權(quán)時，無論在理論上還是在實(shí)踐中都不存在著障礙，履約保證保險(xiǎn)的存在只是給銀行多加了一層保險(xiǎn)鎖，使其債權(quán)受償?shù)臋C(jī)率大大加強(qiáng)了。因?yàn)殂y行可以在接受借款人提供的擔(dān)保法所規(guī)定的各種擔(dān)保方式的前提下，與保險(xiǎn)公司簽訂履約保證保險(xiǎn)合作協(xié)議書。同時在該協(xié)議書中注明：當(dāng)借款人不能如期還款時，保險(xiǎn)公司應(yīng)該履行賠付義務(wù)。保險(xiǎn)公司的賠付資金到位后，銀行將轉(zhuǎn)讓其對借款人的主債權(quán)和擔(dān)保權(quán)給保險(xiǎn)公司，銀行將不再介入原來的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系。
三、銀行適用履約保證保險(xiǎn)時的風(fēng)險(xiǎn)防范。
1、保費(fèi)交付的問題。
為什么說到適用履約保證保險(xiǎn)的風(fēng)險(xiǎn)防范時首先提到的就是保費(fèi)交付的問題呢？回答這個問題要追溯到對保險(xiǎn)合同性質(zhì)的認(rèn)定上。
保險(xiǎn)合同是實(shí)踐性合同還是諾成性合同，至今學(xué)術(shù)界仍頗有爭議。而理論界的這種爭議，則直接影響到了實(shí)踐中相關(guān)問題的解決。有一些學(xué)者認(rèn)為保險(xiǎn)合同是諾成型合同，根據(jù)《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第十二條的規(guī)定“投保人提出保險(xiǎn)要求，經(jīng)保險(xiǎn)人同意承保，并就合同的條款達(dá)成協(xié)議，保險(xiǎn)合同成立。”也就是說保險(xiǎn)雙方當(dāng)事人只要意思表示一致，保險(xiǎn)合同即告成立。可是在這種情況下，投保人不交付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人又沒有提出異議，以致后來保險(xiǎn)事故發(fā)生了，保險(xiǎn)人應(yīng)該承擔(dān)什么樣的責(zé)任呢？難道要雙方依照合同約定各自履行雙方的義務(wù)即保險(xiǎn)人履行保險(xiǎn)義務(wù)，而投保人履行交費(fèi)義務(wù)？這似乎有失公允。因此根據(jù)《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第十三條的規(guī)定 “保險(xiǎn)合同成立后，投保人應(yīng)當(dāng)按照約定交付保費(fèi)；保險(xiǎn)人按照約定的時間承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。”部分學(xué)者又主張保險(xiǎn)合同是實(shí)踐性合同。可是這種主張保險(xiǎn)合同的成立必須以投保人交費(fèi)為條件的論調(diào)，對分期分批交付保險(xiǎn)費(fèi)的保險(xiǎn)合同中又該如何解釋？這個條件的成就是以投保人交付完所有保險(xiǎn)費(fèi)為準(zhǔn)還是以交付第一期保險(xiǎn)費(fèi)為準(zhǔn)？
綜上所述，對于銀行而言，在接受履約保證保險(xiǎn)時為了債權(quán)的安全起見，銀行應(yīng)督促借款人一次性全部交付保險(xiǎn)費(fèi)。如果借款人與保險(xiǎn)公司協(xié)議采取分期分批交付保險(xiǎn)費(fèi)的，那么應(yīng)要求保險(xiǎn)公司在與銀行簽訂的履約保證保險(xiǎn)協(xié)議中明示，履約保證保險(xiǎn)協(xié)議自投保人第一次交付保費(fèi)之日起生效。
2、履約保證保險(xiǎn)的除外責(zé)任。
銀行可以通過履約保證保險(xiǎn)取得債權(quán)清償?shù)谋Ｕ线@一點(diǎn)是毋庸置疑的，但是這種保障是有一定的限度的，因此對于這個限度又一個明確的認(rèn)識，有助于銀行更好的實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)。
履約保證保險(xiǎn)僅僅是針對由于借款人的主觀過錯（故意或過失）而不能如期償還債務(wù)給債權(quán)人的債權(quán)帶來的財(cái)產(chǎn)損害承擔(dān)保證責(zé)任。銀行在與保險(xiǎn)公司簽訂履約保證保險(xiǎn)協(xié)議書時，應(yīng)特別注意保險(xiǎn)公司所答應(yīng)的承保的范圍。一般而言，保險(xiǎn)公司對下述的幾種情況是不予以承保的：
（1）由于意外事故或者不可抗力而導(dǎo)致借款人不能償還貸款的。眾所周知，不可抗力和意外事故都是不能預(yù)見、不能避免并且難以克服的客觀情況。這種情形與履約保證保險(xiǎn)所保險(xiǎn)的由于借款人主觀過錯而不能正常履行義務(wù)的初衷有悖，因此保險(xiǎn)公司在正常情況下會在履約保證保險(xiǎn)中排除此種情形的賠付。而銀行業(yè)應(yīng)該防范于未然，針對此種情形下可能發(fā)生的損失，與借款人商定風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)或者采取其他的保險(xiǎn)險(xiǎn)種和擔(dān)保方式予以化解風(fēng)險(xiǎn)。
（2）對于產(chǎn)品質(zhì)量問題而導(dǎo)致借款人不能如期還款的情形。保險(xiǎn)公司在辦理履約保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)時的立場通常是對借款人在運(yùn)用借款所購得標(biāo)的物由于質(zhì)量問題或者交付問題引發(fā)合同糾紛而影響其如期還款的情形不予以賠付。原理相同，因?yàn)榻杩钊瞬荒苓�款的原因并不是他自己的主觀過錯，履約保證保險(xiǎn)所擔(dān)負(fù)的職責(zé)已經(jīng)被超越，這種情形應(yīng)該屬于產(chǎn)品質(zhì)量保險(xiǎn)的范疇。此時銀行可以與借款人商定，由供銷商對此種情況承擔(dān)保證責(zé)任，或者采取其他的擔(dān)保方式和保險(xiǎn)方式。
3、履約保證保險(xiǎn)協(xié)議書不能發(fā)揮預(yù)期效力的情況。
（1）主合同中約定債權(quán)人不可以將合同中的權(quán)利部分或全部的轉(zhuǎn)讓給第三人的情況。保險(xiǎn)公司在借款人不能屆期償還貸款的情況下對銀行進(jìn)行賠付后，本應(yīng)享有債權(quán)的追索權(quán)，這點(diǎn)在此之前已經(jīng)詳述。可是一旦主合同中約定債權(quán)人不可以將合同中的權(quán)利部分或全部轉(zhuǎn)讓給第三人就意味著銀行是借款人的唯一債權(quán)人，借款人除對銀行外不再對其他人負(fù)有償付義務(wù)，因此保險(xiǎn)公司對銀行進(jìn)行賠付后，借款人并沒有求償權(quán)。也就是說這時的保險(xiǎn)公司只負(fù)有義務(wù)而不享有相應(yīng)的權(quán)利，這不僅在實(shí)踐中保險(xiǎn)公司難以接受，在理論上講也違背了平等和誠信的民法原則以及履約保證保險(xiǎn)的基本原理。這時履約保證保險(xiǎn)協(xié)議書可能會被認(rèn)定為無效，從而銀行的債權(quán)面臨風(fēng)險(xiǎn)。
（2）在擔(dān)保合同中擔(dān)保人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。保險(xiǎn)公司作為一個營利機(jī)構(gòu)，它做履約保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的目的不僅僅是賺取可觀的手續(xù)費(fèi)，而且它們還知道在為數(shù)不多的需要它們賠付的案件中它們還可以在借款人和借款人的擔(dān)保人身上挽回部分的損失。因此，保險(xiǎn)公司會在履約保證保險(xiǎn)協(xié)議中與銀行約定，在銀行得到保險(xiǎn)公司的賠款的同時，銀行要將銀行對借款人的一切追索權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險(xiǎn)公司。可是如果先前銀行與擔(dān)保人在合同中約定擔(dān)保合同部可以轉(zhuǎn)讓，那么銀行就無法將它對借款人的擔(dān)保權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險(xiǎn)公司，而保險(xiǎn)公司可以依據(jù)同時履行抗辯權(quán)不對銀行進(jìn)行賠付，從而使得履約保證保險(xiǎn)協(xié)議書形同虛設(shè)。另外，履約保證保險(xiǎn)通常還對由于借款人的原因?qū)е潞贤瑹o效而給銀行造成的損失承擔(dān)賠負(fù)責(zé)，如果銀行與擔(dān)保人約定主合同無效，擔(dān)保合同也無效的話，又與保險(xiǎn)公司約定轉(zhuǎn)讓擔(dān)保權(quán)與獲得賠付同時進(jìn)行，仍讓存在著影響履約保證保險(xiǎn)效力的情況。
最后值得一提的是，履約保證保險(xiǎn)保險(xiǎn)期間的問題。原則上，履約保證保險(xiǎn)的保險(xiǎn)期間應(yīng)當(dāng)與主債權(quán)的存續(xù)期間相同，但是實(shí)踐中卻并非全都如此。有一些履約保證保險(xiǎn)的期間遠(yuǎn)遠(yuǎn)短于主債權(quán)的期間。這種做法是否合法，我們不應(yīng)理所當(dāng)然依據(jù)擔(dān)保法而簡單的加以確定，還需要進(jìn)一步的探討，但是在實(shí)際處理此項(xiàng)業(yè)務(wù)時，銀行應(yīng)根據(jù)借款人的經(jīng)濟(jì)狀況和擔(dān)保的可實(shí)現(xiàn)情況，對履約保險(xiǎn)期間慎重加以對待。
