[ 劉忠發 ]——(2013-1-25) / 已閱7179次
實行的著手對于犯罪未遂形態具有至關重要的作用，加之著手的概念難以明確，其認定情形比較復雜，導致著手問題在現代刑法中備受重視，是犯罪未遂形態中爭論和探討的重點問題，卻始終無法得到定論，但司法實踐中往往要求準確判斷著手的時點。鑒于著手在刑法理論中的重要地位，本文對犯罪未遂中的“著手”行為如何認定，談點粗淺的認識，以期拋磚引玉。
根據我國《刑法》第23條第1款的規定，犯罪未遂，是指已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而沒有完成犯罪的行為狀態。犯罪未遂的行為人是未遂犯。“著手”標志著犯罪預備階段結束，行為進入犯罪實行階段。犯罪尚沒有著手實行就停止下來，那就不可能有犯罪未遂形態，只可能是犯罪預備或者犯罪預備階段的犯罪中止。意大利刑法學家卡利亞于1764年首次在理論上明確提犯罪的“著手”一詞，并把它與犯罪未遂相聯系；1810年《法國刑法典》第2條在首創法定的犯罪未遂一般概念的同時，也首次把“著手”一詞立法化，規定為犯罪未遂的一個特征。以后多數國家的刑法典在規定犯罪未遂的同時，也都把“著手實行犯罪”明確規定為犯罪未遂的特征之一。我國也不例外。
所謂“著手”，是指犯罪分子開始實行刑法分則規定的某一具體犯罪構成要件的行為。從犯罪發展的過程看，著手不是犯罪預備行為的結束，而是犯罪實行行為的開始。例如，小偷伸手掏乘客的錢包，“伸手”就是實行秘密竊取的開始。舉刀殺人或掏槍殺人，“舉刀”、“掏槍”就是實行非法剝奪他人生命行為的開始。這開始的一瞬間，就是“著手”。它標志著盜竊罪或者故意殺人罪已由犯罪準備階段開始進入犯罪的實行階段。而在“著手”以前，小偷尾隨事主，是盜竊罪的預備；殺人犯買刀、麼刀、攜刀，或者借槍，攜槍尋找被害人，是故意殺人罪的預備。可見，犯罪分子是否“著手”，是區別犯罪預備與犯罪未遂的根本標志。
著手是實行行為的開始，所以著手的性質與實行行為的性質是同一的。關于犯罪實行行為的性質，在我國刑法學理論上有不同看法。通說認為，實行行為是指刑法分則規定的作為犯罪構成要件的行為。行為人實施了作為犯罪構成要件的行為，就是實行行為，否則是預備行為。此外，有一種觀點認為，實行行為是指能直接導致犯罪結果發生的行為。筆者認為，這兩種觀點都是從不同的角度揭示犯罪實行行為的特征，在本質上沒有什么區別。但是，這兩種觀點又都不甚圓滿。犯罪的實行行為，是指刑法分則規定的體現犯罪本質特點的行為。1、實行行為是體現犯罪本質特點的行為，例如，詐騙罪的本質特征是虛構事實隱瞞真相騙取公私財物，行為人實施了這樣的行為，就是詐騙罪的實行行為，否則就是預備行為或者不構成犯罪的行為；2、實行行為是刑法分則規定的構成犯罪客觀方面要件的行為，不是與客觀方面要件無關的行為；3、實行行為能否造成實際的危害結果，是否造成了實際的危害結果，本身具有不確定性。
關于“著手”的認定，國外刑法理論上存在主觀說，客觀說、折中說等許多學說，國內學者間也有許多不同看法。我國刑法理論的通說認為，所謂“著手”，就是開始實行刑法分則所規定的某一犯罪構成客觀要件的行為，這種行為已不再屬于為犯罪的實行創造便利條件的預備犯罪性質，已使《刑法》所保護的具體權益初步受到危害或面臨實際存在的威脅。判斷是否著手，可以結合具體犯罪的罪狀從兩個角度考察；一是看行為的指向性是否明確和危害性是否明顯，在有犯罪對象的場合，這種行為已經指向犯罪對象，在犯罪既遂包含犯罪結果的犯罪中，還會發生犯罪結果。比如，為故意殺人而磨刀霍霍的行為，其指向不明，不算“著手”，如果已經是舉刀下砍嚴重危及人命，當然就應是“著手”。再比如，意圖強奸已經秘密入室接近被害人睡床，因踩倒便盆受到驚嚇而逃匿，雖然指向明顯但并未接觸被害人人身而且危害不深，不宜認定“著手”。二是看行為是否已經超越“準備工具、制造條件”的犯罪預備范疇。司法實踐中，對于未上路或尚在途中的情況、單純的尾隨行為、守候行為以及尋找犯罪對象的行為，應認定屬于“制造條件”，不應認定“著手”。在入室作案的場合，僅有入室或正在入室的行為，還沒有直接加害于犯罪對象的情況，究竟是否著手，要看是實施盜竊、非法侵入住宅等犯罪還是其他暴力犯罪，是否采取暴力、脅迫手段進入等具體分析。
如何確定“著手”，在實踐中是個比較困難的問題。因為犯罪是個極為復雜的社會現象。不同的犯罪，“著手”的表現形式和內容，也各式各樣。例如，實行放火的，“一擦燃火柴或者點燃其他引火物”，撬門盜竊的，“一撬鎖”，等等。這些不同的表現形式說明，犯罪中的“著手”，并沒有一個固定不變的形式。因此，具體確定某一犯罪是否“著手”，還要根據全面案情，按照我國“刑法”分則有關條文規定的客觀要件進行具體分析、判斷。
在審判實踐中，衡量犯罪分子是否已經“著手”實行犯罪，筆者認為，一般是從四個方面考慮：
1、實行行為必須實際接觸或者接近犯罪對象。例如，攜刀埋伏路邊伺機行搶的搶劫犯，如果在行為出現之前即被抓獲的，不能認為搶劫已經著手，仍應屬犯罪預備的行為。
2、實行行為必須對犯罪的直接客體造成了直接威脅。否則，即使已經接觸或者接近犯罪對象，也不能認為是犯罪著手。例如，尾隨”行為，對犯罪客體只是一種間接的潛在威脅，尚未直接危及犯罪對象的安全。其行為完全符合犯罪預備行為的本質和要求。只有再往前發展一步，直接指向犯罪對象，造成了實際的威脅，才能視為行為人實行犯罪的著手。
3、實行行為必須能夠直接引起危害后果的發生。有些犯罪實行的行為雖然還沒有直接接觸犯罪對象，但只要這種行為能夠對犯罪的客體直接引起危害后果的，就應認為是已經著手實行犯罪。例如，行為人只要把毒品放在被害人要吃的食物里，就有可能導致被害人死亡。
4、實行行為必須能表現其犯罪的意圖。著手犯罪是以行為人具有犯罪意圖為前提的，也就是說，行為人的行為已經明顯表露出他主觀上是在追求某種犯罪結果的發生。例如，同是擦燃火柴，既可以用于點燃香煙，也可以用來放火。只有是為了放火而擦燃火柴的行為，才能成為放火罪的著手。
筆者認為，認定“著手”還有兩種特殊情況要注意：一是對于間接實行犯利用無責任能力或者未達到刑事責任年齡的人，以及假借無犯罪故意人之手以實現自己犯罪意圖的，其犯罪實行行為的著手，應為實施利用行為的開始。二是對于隔地犯由于犯罪的實行行為與作為構成犯罪既遂要件的結果，存在時間與空間上的分離，因而一般以行為地的實行行為標準來具體認定犯罪的著手。
（作者單位：江西省鄱陽縣人民法院）
