[ 張朝 ]——(2013-1-14) / 已閱10807次
“私募股權基金有望成為房企融資的最佳途徑。”2011年9月16日，國家住房和城鄉建設部政策研究中心副主任秦虹在上海出席2011年“金秋SAIF”地產金融高峰論壇時指出。
隨著國家相關政策對于房地產市場的調控，地產開發企業必然要進入一個特殊轉型時代，而在轉型時代當中，融資模式的轉變對今后房地產業的轉型會有很大的支撐作用。
新型的房地產金融業態今后將漸成趨勢，包括房地產信托、企業債券、房地產股權私募基金（房地產PE）、以及資產證券化，都應該是房地產金融的新型融資渠道。
首先，房地產企業發行企業債，但相關管理規定比較嚴格。現在在大多數地方和企業可以發行保障性住房債券。其次是房地產PE，房地產私募股權基金除了要按照合伙企業法運作外，沒有更多的監管政策。
本文旨在通過法律角度對于PE與地產開發企業合作的法律探討。
一、簡要概述PE
PE是指私募股權基金（Private Equity Fund）簡稱PE，是向特定人募集資金或者向少于200人的不特定人募集資金，并以股權投資為運作方式，主要投資于非上市企業股權，以對非上市企業注入資金和管理經驗，從而推動非上市企業價值增長，最終通過上市、并購、股權置換等方式退出的一種投資組織。
現如今，我國PE尚處于初步發展階段，相關法律規范并不是十分健全，沒有一部系統的法律規范PE，只是在某些法律中涉及了部分的PE內容。主要有：
序號 法規名稱 文號 施行/頒布日期
1 《合伙企業法》 主席令第55號 2007.6.1
2 《合伙企業登記管理辦法》 國務院令第497號 2007.5.9
3 《中華人民共和國信托法》 主席令第50號 2001.10.1
4 《信托公司管理辦法》 銀監會令2007年第2號 2007.3.1
5 《信托公司私人股權投資信托業務操作指引》 銀監發【2008】45號 2008.6.25
6 《外商投資創業投資企業管理規定》 外經貿合作部、科技部、國家工商總局、國家稅務總局和外匯管理局令【2003】年第2號 2003.3.1
7 《創業投資企業管理暫行辦法》 發改委、科技部、財政部、商務部、中國人民銀行、國家稅務總局、工商總局、銀監會、證監會、外匯管理局第39號 2006.3.1
8 《國務院辦公廳轉發發展改革委等部門關于創業投資引導基金規范設立與運作指導意見的通知》 國辦發【2008】116號 2008.10.18
9 《關于外國投資者并購境內企業的規定》 財稅【2008】159號 2008.6.12
從具體的角度來理解PE，主要通過三個方面：
（一） 私募
私募股權基金的私募主要有兩層含義：
第一層含義是指，私募股權基金的資金募集形式為私募，即基金只能向特定人募集資金，或者向少于200人的不特定人募集。與私募相對應的概念是公募。在募集的對象、募集信息的傳播方式、投資者要求、信息披露義務等方面二者存在較大的區別。
第二層含義是指，私募股權基金的投資對象只能是未上市的股權，被投資企業由于未公開上市發行股票，其募集資金的方式就是非公開募集。
（二） 股權投資
股權投資相對應的概念就是債權投資。股權投資的收益是公司的分紅。而相對而言，債權投資的孳息收益僅為若干百分點，相對較少。所以股權投資的收益相對較高。
股權投資高收益的同時，伴隨著高風險。首先，股權投資的投資周期較長，且投資于發展期或成長期的企業，而被投資的企業的發展本身就存在很大風險。如果被投資企業在破產的情況下，按照《中華人民共和國破產法》等相關法律的規定，股權投資企業難以分到任何資產。
（三） 基金
僅僅可以成為一種集合投資制度，基金具有固定性、集合性、獨立性的特點。
二、房地產開發企業與PE相結合的分析
房地產開發企業與PE合作的模式大致主要可以分為兩種。
第一種，PE投資于地產開發企業。這種模式主要通過PE作為新股東投資入股的增資擴股方式進行。
第二種，PE投資于地產開發企業所開發項目。這種模式主要通過PE作為新股東投資入股房地產開發企業所設立的項目公司的方式進行。
現如今，對于信托類型的PE來說，為了其發行信托產品宣傳的需要，主要與地產開發企業采用第二種合作模式。本文主要詳細闡述第二種合作模式。
（一）投資協議的擬定
投資協議是地產開發企業與PE合作的核心。其主要核心內容為以下幾個條款：
1、保密條款
由于PE作為股東投資于地產公司，知悉企業內部的相關信息，保密條款的重要性毋庸置疑。
2、優先權條款
優先權條款主要分為：優先分紅權、優先清算權、優先認購權、優先購買權。
（1）優先分紅權
優先分紅權是PE獲得投資收益的主要途徑之一，是指其優先于地產企業其他股東分紅的權利。
其法律依據為公司法第一百六十七條規定：“公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責任公司依照本法第三十五條的規定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規定不按持股比例分配的除外。”
上述約定表明，原則上股東按照實繳的出資比例分紅，但全體股東也可以約定不按照比例而按照其他另行約定的方式分取紅利。對于優先權的實現，需要在股東分紅的順序上進行調整。而《公司法》僅規定了可以不按照出資比例來進行分紅，未明確是否可以在分紅的優先順序上進行調整。如果按照“法無明文禁止即為許可”的原則，優先權的約定是存在一定的可行性的。
（2）優先清算權
優先清算權是指PE在企業請款或結束業務時，具有的優先于其他普通股東獲得分配的權利。
（3）優先認購權
優先認購權是指發行新股時，PE投資者作為股東擁有一期原先的持股比例先于第三方認購的權利。
優先認購權的法律依據是公司法第三十五條之規：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。 ”
（4）優先購買權
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