[ 商家泉 ]——(2012-12-30) / 已閱12118次
故意殺人罪在絕大多數情況下由作為形式構成，但不作為也可以構成故意殺人罪。不作為，刑法理論上是指行為人負有實施某種積極行為特定法律義務，并且能夠實行而不實行的行為。法律之所以懲罰不作為犯罪，是因為不作為引起的犯罪，它的結果相當于作為的效果，刑法理論上稱為等置性。也有學者稱為等價性，即在否定的價值上是相同的。交通肇事案件中，行為人肇事后逃逸導致被害人死亡的，行為人的這種肇事行為能否構成先行行為而產生積極的救助義務，從而其逃逸致人死亡的是否構成不作為故意殺人罪？
實踐中時常發生一些交通肇事者肇事后不及時搶救受害人或接受有關部門的處理而逃逸，從而導致受害人因得不到及時搶救而死亡的案件，針對這種情形的嚴重社會危害性，修訂后的刑法第133條對交通肇事的犯罪行為增加了因逃逸致人死亡情節的規定，提高了法定刑幅度，為司法機關嚴懲這種犯罪行為提供了法律保障。但該規定所說的“致人死亡”是否包括了故意殺人的行為，逃逸致人死亡的是否可能構成不作為故意殺人罪，在實踐中存在爭議。我們認為，行為人肇事逃逸致人死亡的行為存在以不作為故意殺人罪定罪的可能性。
一、犯罪構成角度簡單區分
1、不作為故意殺人之犯罪構成
從刑法理論上，所謂不作為犯罪則是指以不作為形式實現的犯罪，即負有特定法律義務（不僅僅是法律明文規定的義務）且能夠履行該義務情況下沒有履行該義務，因而具有嚴重的社會危害性應受到刑罰處罰的行為。
不作為故意殺人罪就是以不作為形式實施的侵害他人生命權利的犯罪。除了應當具備故意殺人罪的一般犯罪構成的四個要件外，其構成還須具備以下特殊條件：第一，行為人負有阻止他人死亡的作為義務。行為人有阻止他人死亡的作為義務是不作為故意殺人罪的核心，是構成不作為故意殺人罪的基礎和前提，反映出了不作為故意殺人罪的本質特征。同時也是確定主體是否具有犯罪主體資格要件的條件，如行為人不負有法律上的作為義務，則其不實施行為的狀態不受到法律的追究，不承擔法律責任，但可能承擔其他責任，如受道德譴責。第二，行為人有履行義務的條件和能力，卻沒有履行這種義務。綜合行為人當時所處的客觀環境，行為人如有履行義務的能力和條件而沒有積極的去實施的話，則說明其不作為具有社會危害性，也反映出行為主體具有一定的主觀惡性和人身危險性。第三，行為人的不作為產生了被害人死亡的嚴重的社會危害結果。行為人的不作為致使刑法所保護的合法權益受到了侵害，當然這種侵害必須達到動用刑罰予以懲處的程度，也表明行為人的不作為必須和危害結果之間具有刑法上的因果關系，不作為是導致危害結果產生的原因。
2、交通肇事因逃逸致人死亡犯罪構成
作為結果加重犯，交通肇事因逃逸致人死亡應當符合以下犯罪構成的基本要件：
（一）主觀方面
交通肇事后，行為人不履行搶救受傷被害人義務，為逃避責任徑行逃跑而導致受傷被害人死亡，對死亡結果行為人出于何種心態才能認定為屬于“因逃逸致人死亡”情形，從而按照交通肇事罪的第三個罪檔進行處罰？目前國內刑法學界對于因逃逸致人死亡的罪過形式的觀點有以下幾種：
一種觀點認為“因逃逸致人死亡”只能由故意構成，不能由過失構成。 該觀點認為肇事人將他人撞傷后，這一行為導致產生救助被害人的法律責任，因逃跑而不履行此義務便構成了刑法上的不作為，逃跑時置被害人的死活于不顧，使得被害人因得不到及時救助死亡，肇事人對死亡結果持放任心態是肯定的，因此因逃逸致人死亡是不作為的故意犯罪。而另一種觀點則認為“因逃逸致人死亡”只限于過失致人死亡的情形。 該觀點認為“因逃逸致人死亡”是交通肇事罪情節加重犯的加重情節，如果該情節本身具有故意殺人性質，不定為嚴重的故意犯罪反而成為性質相對很輕的犯罪的加重處罰情節，這顯然不合理。
從主觀上而言，行為人對“致人死亡”的罪過形式至少是有過失，但也不乏放任的心理態度，其主觀狀態是模糊的。實踐中的交通肇事逃逸案件，對于大多數逃逸的情況，肇事者在事故發生后的第一反應趕快逃離，而根本沒有考慮受害者的情況，在當時的緊張條件下，也沒有分析受害者在逃逸后獲救或者死亡的情況。一般而言，逃逸者對于被害人死亡心態主要包括過失和間接故意，但究竟是故意還是過失難以界定，需要綜合案件的客觀情況來進行分析。如在人煙稀少的地方將被害人撞成重傷后逃逸，一般的肇事者都能意識到自己逃逸的行為會使受害者可能因得不到及時救治而死亡，而如果是肇事者主觀判斷傷者并沒有受到可以導致死亡的撞擊，他就可能以過于相信自己的判斷的心理狀態逃逸。故行為人對于交通肇事后因逃逸致人死亡的案件，只有結合個案，綜合案發時的各種狀況，如時間、地點、天氣情況、當事人的身體素質等影響肇事者判斷和受害人獲救的可能性的各種因素來分析肇事者的主觀心理狀態。
（二）客觀方面
在客觀方面，交通肇事因逃逸致人死亡應當具有三個要素，第一是交通肇事后的逃逸行為，其二是發生了被害人死亡的危害后果，第三則是行為人逃逸行為與被害人死亡結果之間的因果關系。
首先，應當具備交通肇事后的逃逸行為，即行為人在交通運輸活動中對交通肇事的明知性，明知自己發生了交通事故，為逃避法律責任而逃離現場。其次是被害人死亡的這一客觀事實的存在。此外，還需要行為人交通肇事后的逃逸與被害人的死亡之間存在法律上的因果關系。這種因果關系可概括為：首先，在時間順序上，出現了交通肇事后被害人死亡的結果，而行為人的“逃逸行為” 必須發生在前，即被害人死亡發生在行為人逃逸之后。如果被害人死亡的結果是發生在行為人逃逸之前，即被害人死亡是由于行為人先前的交通肇事行為所致，行為人在被害人死亡之后逃逸，對行為人只能適用交通肇事罪的第二個量刑檔次。其次，被害人死亡的后果與行為人交通肇事后的逃逸行為之間具有必然的因果關系，如果事實證明，即使行為人交通肇事后對被害人立即實施救助，也不能避免被害人的死亡，則不能適用因逃逸致人死亡的情節，因為被害人的死亡后果與逃逸行為無因果關系，被害人的死亡結果只能是逃逸前交通肇事行為所致。第三，被害人的死亡結果只能是行為人交通肇事后的逃逸行為所造成，而沒有介入其他加害因素，如行為人肇事將他人撞傷（包括輕傷和重傷），行為人逃逸，而被害人在搶救途中再次發生交通事故直接被撞死， 在這種情形下交通肇事逃逸行為與被害人死亡的因果進程因其它因素的介入而中斷。
二、 交通肇事的先行行為能否引起作為義務
根據我國刑法理論界通行的觀點，構成不作為犯罪的前提是行為人具有作為的義務，而產生作為義務的根據大致有四種情況：1、法律明文規定的作為義務；2、職務或業務要求的義務；3、法律行為引起的義務；4、先行行為引起的作為義務。本文只探討先行行為引起的作為義務，這是一個頗為復雜的問題。先行行為引起作為義務必須具備以下條件：首先，先行行為具有使損害結果發生的現實危險性和具體的急迫性，這是基于先行行為構成不作為犯罪的前提，也是不作為與作為構成要件具備等置性的原因所在。其次，先行行為必須是在客觀上違反義務，具有違法性，但不必是有責的，一般而言，一個合法的行為即使產生了某種危險，也不會構成不作為犯罪，比如在正當防衛和緊急避險中。再次，先行行為具有使結果發生的直接性。行為人客觀義務的違反必須是對體現保護這一具體社會關系的法律規范的違反。如果是間接的結果，行為人對之并無作為義務。以上三者是先行行為引起作為義務構成不作為犯罪的必要條件。
這里存在一個問題，就是先行行為是否包括犯罪行為。有的學者認為先行行為不包括犯罪行為，但其論證的理由并不充分。持這種觀點的學者認為，行為人實施犯罪行為后有義務承擔刑事責任，而沒有義務防止危害結果發生。如果行為人自動防止危險結果的發生，則是減免刑罰的理由；如果行為人沒有防止結果發生，則負既遂的刑事責任。如果認為先前行為包括犯罪行為，則會使絕大多數一罪變為數罪，這是不合適的。但是，如果被告人將被害人送往醫院就可以救護其生命的話，則存在是否成立間接故意的不作為犯罪的問題。
筆者認為，犯罪行為可以作為先行行為，在交通肇事逃逸致人死亡的案件中，先前的已構成犯罪的交通肇事行為可以成為其后的不作為間接故意殺人罪的先行行為。但這并不是說只要行為人肇事后逃逸不予救護的不作為就構成不作為的故意殺人罪，否則就確實會出現張明楷教授擔心的那樣，使絕大多數的一罪變為數罪的結果。這就需要進行實質的限定，將在這種情況下應構成不作為故意殺人罪的情形從中剝離出來，進一步分析不作為的具體情況，一部分案件仍應定交通肇事罪，一部分案件則應該認定為交通肇事罪和不作為故意殺人罪數罪。因此，在這里，先行行為成為不作為犯罪的前提還必須具備先行行為造成危險狀態的價值中立性，即這種危險狀態尚未經過規范評價，而僅是一種事實狀態。換言之，就是在分析是否構成不作為的故意殺人罪時，先不考慮先行行為是否構成犯罪。否則，誠如上述張明楷教授所說的，若行為人實施的行為造成已被刑法否定的危險狀態，則根據不同情形，行為人或負既遂犯的責任，或負結果加重犯的刑事責任，并不發生不純正的不作為（指以不作為的形式而犯通常以作為的形式實施的犯罪）犯罪成立與否的問題。
三、實踐中交通肇事罪與不作為故意殺人罪的司法認定
實踐中發生的形形色色的軋逃案件，可以進行如下分類與定性處理：
1、行為人肇事將被害人撞成重傷且瀕臨死亡，即使得到及時救助亦難免一死，行為人畏罪逃逸而被害人即刻死亡的，對行為人只認定交通肇事罪一罪，即使其主觀上對被害的死亡持間接故意的放任態度。因為即使行為人不逃逸對之及時救護，被害人也難免一死，從而否定了逃逸行為與被害人死亡之間因果關系的存在。這也是主客觀相統一這一原則的必然要求。應適應133條第二個量刑檔。
2、行為人肇事將他人撞傷（包括輕傷和重傷），但并不具有使其死亡的現實危險性，行為人逃逸，而被害人因未得到及時的搶救而死亡的，這種情況下，行為人主觀上對死亡的態度可能是間接故意也可能是輕信能夠避免，但是尚不能構成不作為的故意殺人罪。但由于死亡結果與逃逸行為之間存在著因果關系，因而行為人應對死亡結果負刑事責任，使用刑法第133條第三個量刑檔次，“因逃逸致人死亡的處七年以上有期徒刑�！�
3、行為人肇事將他人撞傷（重傷），同時具有致其死亡的現實危險性，行為人逃逸，而被害人因未得到及時搶救而死亡或者雖被搶救仍未能免于死亡的。在這種情況下，行為人在構成交通肇事罪的同時亦構成不作為的故意殺人罪。有觀點認為這種情況符合吸收犯的特征，按重行為吸收輕行為原則以故意殺人罪論處。筆者認為，吸收犯只能是基于同一種犯罪的不同形式之間（例如入室盜竊與扒竊）而形成的吸收關系。上述情況應實行數罪并罪。但該情況下存在一個問題，即先前的交通肇事行為造成的嚴重后果是放在交通肇事罪中進行評價還是放在后面的故意殺人罪中評價。在刑法理論上，禁止將一個行為做兩次刑法意義上的評價，否則導致行為人承擔過重的刑事責任，造成刑法的不必要代價。如果放在交通肇事罪中評價，那么根據刑法133條的有關規定，行為人可能被處以7年以上有期徒刑，而放在殺人罪中評價的話，前面的交通肇事罪最多是7年有期徒刑。把交通肇事罪的嚴重后果放在交通肇事罪中評價，然后以交通肇事罪和故意殺人罪數罪并罰，而交通肇事罪造成的嚴重后果，恰恰是故意殺人罪存在的必要前提。這樣做的后果必然會對“造成嚴重后果”進行兩次評價。所以，筆者認為，交通肇事造成的嚴重后果，只能放在故意殺人罪里面評價，此種情況絕對不能將其作為交通肇事罪的從重情節。
4、行為人肇事將他人撞傷，同時具有致其死亡的現實危險性，即被害人的生命處于危險狀態，行為人對危險進程處于絕對的排他性支配關系中，受害人的生命完全依賴肇事者的保護，排除了他人進行救護的可能性，而行為人又不予救護，導致受害人死亡的；或者將受害人棄置他處，間接的對危害結果發生的進程處于基本的排他性支配控制關系中，上述兩種情況行為人構成交通肇事罪和故意殺人罪兩罪，應數罪并罰。
5、如果行為人對肇事情況不明知，而駕車“繼續行駛”，這種情況下，行為人所謂的“逃逸”在行為人的主客觀上無非是正常駕駛行為的連續化。在此，行為人對先前肇事后果不知，即使被害人死亡，但由于行為人主觀上不具有故意，也不能成立不作為的故意殺人罪。
由此可見，對行為人主觀心理的認定要通過全面分析受傷者負傷程度以及所處的環境以及逃逸人對其先前的肇事行為造成的損害是否明知來把握。若肇事者明知受害者流血過多，不立即送往醫院救治就不能得救的情況下，行為人逃逸不管的行為就可以認定逃逸人在主觀上具有殺人的故意；從受害者所處的環境看，其受傷的程度雖不致于死亡，但若受害者被置于人跡很少的山路或者是在深夜，行人極少，等待較長時間也不會受到救助，亦或在寒冷的季節因流血過多而有凍死的危險，或者行為人為湮滅罪證，將受害者撞傷后將其挪離現場棄置他處，使其得不到他人的及時發現并救助，行為人的這種棄置不管行為或將受害者移至他處的行為，本身就包含著對受害者生命權益威脅的現實危險性，當然可以認定逃逸人具有殺人的故意，應以不作為故意殺人罪論處。至于行為人在主觀上是出于直接故意還是間接故意，則要依具體情形而定。大多數情況下，行為人是出于一種放任、聽之任之的態度即間接故意的心理。倘若受害者負傷程度并非致命，肇事現場乃行人往來頻繁的場所、時間尚早、醫院就在附近，受害者極有可能得到他人的及時救助，或者行為人將受害者撞成重傷瀕臨死亡，即使及時搶救（事后法醫診斷證明）亦無法避免其死亡，行為人畏罪潛逃而受害者即刻死亡的，即逃逸行為與被害人死結果之間不存在因果關系，在這種情況下，行為人即使有間接故意的心理，其逃逸不管的不作為也不宜論之以故意殺人罪的實行行為，即不能成立故意殺人罪，而應僅構成交通肇事罪一罪。
四、總 結
據上論結，交通肇事罪是過失犯罪而不作為犯罪是故意犯罪，所以在認定交通肇事逃逸能否構成不作為的犯罪中，對逃逸人主觀心理的把握是認定逃逸構成不作為犯罪的關鍵。首先，二者的犯罪構造不同，前者體現的是基本犯罪行為與加重結果之間的關系，且基本犯罪行為是結果加重犯客觀方面的構成要件，具有獨立的意義，而后者體現的是在現行行為構成的危險狀態之下，行為人的不作為與危害結果的關系，現行行為本身在不作為犯罪構成要件中只是前提條件，并不具有獨立的構成要件意義；其次，二者歸責基礎不同，前者是因為基本犯罪行為引起加重結果從而加重其刑的情形，主觀上是復合罪過，而后者是先行行為導致的危險出現后，行為人認識并利用這種危險發生的因果關系，在主觀上是單一罪過。
故此，故意殺人罪與交通肇事罪在一般情況下不難區分，但在復合罪過的情況下，問題確實很復雜。本文雖對兩罪的認定作了分析，但仍不見詳盡�？傊瑢τ谏婕安蛔鳛榈墓室鈿⑷俗锱c交通肇事罪有牽連的情況下，應遵循主客觀相統一的原則，分清情況，綜合全案，深入研究。不應局限在表面上來分析案件，而要運用刑法理論，進行深層次的分析。
參考資料：
1. 《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》最高人民法院
2. 《交通肇事因逃逸致人死亡的法律適用分析》龔昕炘;劉佳杰 《法學雜志》2008年06期
3. 《刑法學》（上、下）張明楷 法律出版社 1997版
4. 于建偉 《最新刑事法律適用手冊》 中國檢察出版社 1999年
5. 鮑遂獻 雷東生 《危害公共安全罪》，中國人民公安大學出版社1999。
6. 汪鴻濱：《交通肇事后逃逸和因逃逸致人死亡”析》，《湖南省政法管理干部學院學報》1999年第6期。
7. 阮齊林：《論交通肇事后因逃逸致人死亡》，《新刑法研究與適用》，中國檢察出版社，1997年
8. 林亞剛：《論交通運輸肇事后逃逸和因逃逸致人死亡一兼評<關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>的若干規定》，《法學家》2001年第3期。
9. 王作富 黃京平：21世紀法學系列《刑法》，中國人民大學出版社，1988年。
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