[ 盧克臻 ]——(2012-12-13) / 已閱12640次
1、抗辯規則和程序的缺失導致當事人無法獲得制度適時、合理的保護。如果允許被告在訴訟過程中主張抵銷，法院進行審理做出裁判后，當事人就該抵銷的債權再次進行訴訟，法院必須進行再次審理，這樣就可能造成兩個裁判相矛盾的情況，這在一定程度上阻礙了執行的力度;
2、抗辯無法獲得既判力。在我國，一方面抵銷作為一種抗辯沒有嚴格的程序限制，另一方面抵銷作為一種抗辯應被視為判決理由，但是我國判決書基本不闡釋判決的理由，即使闡釋也非常簡潔，所以抵銷抗辯不能像大陸法系國家那樣產生既判力。如果失去了既判力的制度支撐，我們研究抵銷的意義也就喪失殆盡。如果照搬大陸法系國家的抵銷抗辯做法勢必造成生硬僵化的感覺，也無法合理解決我國理論和司法實踐中遇到的問題。所以，筆者認為我國沒有建構抗辯模式的抵銷訴訟的法治土壤。隨著反訴牽連要件的緩和、既判力的理論復雜性與程序的保障性的增強，反訴模式的抵銷訴訟必將成為我國的制度理性選擇。
�。�1）反訴牽連要件的緩和為我國建立反訴模式的抵銷訴訟提供了可能。反訴制度實際上是由羅馬法上的抵銷抗辯發展而來的。在羅馬法初期要求反訴請求必須與本訴請求可以相互抵銷。隨著商品經濟的發展，糾紛大幅增加，為了解決案件數量激增與有限的司法資源的矛盾，反訴的要件逐漸放松。大陸法系的民事訴訟法學者一般認為，反訴請求必須與本訴請求具有牽連關系�！斗▏袷略V訟法典》第70條規定了反訴的“可受理性”要件:“反訴或追訴，僅在其與本訴請求有足夠聯系時，始予受理。但是請求補償之訴，即使并無此種聯系，亦得受理之�！� 按照該規定，反訴是否受理，依據其與本訴是否有足夠的聯系來決定，對于關于請求抵銷的反訴，則做出了更加自由的決定。至于如何界定“足夠聯系”，則交由法官自由裁量。事實上，大陸法系國家已經充分認識到了抵銷的反訴優點“，反訴的提出，可以使兩場訴訟一次進行，避免另外再進行訴訟，以節省時間與費用;可以避免發生某一訴訟當事人無支付能力的危險，在法院可能運用裁判責令抵銷的情況下更是如此”。美法系國家的反訴制度并不要求實質牽連要件。《美國聯邦民事訴訟規則》第13條第2款規定:“任意的反請求。在訴答文書中，可以提出任何對抗對方當事人的請求，該請求并非基于對方當事人請求的訴訟標的交易或事件而產生的，可以作為反請求提出”�？梢�，兩大法系國家對反訴牽連要件的要求逐漸緩和。反訴牽連要件的緩和為我國訴訟上的抵銷以及反訴模式的抵銷訴訟提供了理論和制度上的基礎。緩和反訴制度實質牽連要件，可以在一次訴訟中全面、終局地解決當事人之間的爭議，可以緩和多次訴訟帶來的訴累以及多次訴訟可能產生裁判的矛盾。如果要求提起反訴必須具備直接和充分的牽連性，則不利于訴訟中匯集更充分的事實資料，不利于擴大民事訴訟解決糾紛的機能;如果不過分造成訴訟拖延，在司法者素質提高的條件下，不應當要求反訴必須具備實質牽連要件，從而鼓勵被告更多地利用反訴制度。反訴牽連要件的緩和是構建我國的反訴模式的抵銷訴訟的根基，這也從另外一個視角否決了抗辯模式的抵銷訴訟。
�。�2）既判力理論的復雜性使得我國建立反訴模式的抵銷訴訟更加現實。既判力是指形成確定的終局判決內容的判斷的通用力，也成為實質性(或內部的)確定力。判決確定后，判決對審判對象的判斷就成為規制當事人之間法律關系的基準，不但當事人要受這種確定力的約束，法官也必須受這種效力的規制。在英美法系國家，先訴判決對后訴判決的確定力被稱為“請求排除效力”或者既判事項效力，但是從宏觀和本源的視角來理解，這兩種效力有異曲同工之效。大陸法系國家和地區通常認為，只有判決主文產生既判力，判決理由不產生既判力。作為判決理由中判斷對象的當事人主張相對于訴訟上的請求(訴訟標的)而言，處于一種手段性、次元性的地位，正是因為這種判斷的手段性與次元性，于是就存在著當事人未對作為這種判斷之基礎的爭點予以嚴肅考慮的可能性，如果讓這種爭點也產生拘束力，進而在這種爭點與其他訴訟標的關系上，阻斷當事人對其進行爭議的可能性，那么難免會對當事人造成突然襲擊，而且法官也超出辯論主義所限定的訴訟請求范圍，造成濫用權力之嫌。所以在大陸法系國家，作為判決理由的抗辯一般不產生既判力。這些國家的民事訴訟法典又基于誠實信用原則都規定了抵銷抗辯的既判力，但是并不是所有的抵銷抗辯都產生既判力，“被告如提出數個反對債權以供抵銷，而法院僅就其中之一部分為判斷，其未經判斷之部分，不生既判力”，只有那些經過當事人充分辯論、法官進行實質性審理的抵銷抗辯才產生既判力。即使產生既判力又有基于抵銷而產生的既判力和基于駁回請求而產生的既判力之分，抵銷之既判力異常復雜�？罐q模式的抵銷訴訟最關鍵的就是賦予抵銷抗辯以既判力，但是辯論主義所涵攝的在訴訟請求范圍內裁判都得不到很好的遵守，既判力又不斷受到再審等程序的沖擊，法官對抗辯事項的審理也無規則予以限制，再加上我國的既判力研究非常薄弱，對判決理由進行法律說理和闡述的判決書微乎其微，抵銷作為一種抗辯從而產生既判力無異于空中樓閣。所以，我國應該摒棄抗辯模式的抵銷訴訟，而選擇反訴模式的抵銷訴訟，這是基于既判力的復雜性以及我國既判力薄弱的現狀所做出的實用抉擇。
�。�3）反訴模式在法的安定性考量中處于顯勢。法的安定性是法學家衡量法治發達與否的重要基準，它在訴訟法上集中體現在程序的安定性。一種模式的優劣必須經得起程序安定性的考量。抵銷訴訟的程序安定性與既判力有著直接的關系。既判力是實現“解決糾紛”的民事訴訟制度目的不可或缺的制度性效力。通過既判力，不但當事人獲得解決糾紛的實體法地位，并受制于這種效力，而且雙方當事人不得對既已確定的事項反復訴訟，從而保持這種被判決的權利的安定性。然而，抵銷抗辯的既判力具有限定性，未經過法官的實質審理，抵銷抗辯仍不產生既判力。即使有既判力，反對債權也僅在抵銷對抗的金額限度內。若反對債權數額超出原告訴訟請求額度，被告仍然可就超出的數額另行起訴。筆者認為，賦予抵銷抗辯以既判力充分保障了被告的正當權益，也為訴訟程序的安定性提供了很好的注解。但作為一種抗辯，抵銷畢竟不同于有著獨立訴訟標的之訴，很多情況下，這種程序的安定性極易受當事人的侵蝕。有限度的程序安定性嚴重偏離了我國對抗辯模式的抵銷訴訟的塑造期待。按照反訴模式的抵銷訴訟，被告在本訴進展過程中的抵銷被視為一種反訴。這種反訴與本訴按照訴的合并或者分離的理論進行審理，這種抵銷具有獨立的訴訟標的，而且法官必須對這種獨立的訴訟請求進行審理。這種反訴當然產生既判力，而且這種既判力是全面的。反訴模式的抵銷訴訟對程序安定性的保障是充分徹底的。兩種模式的抵銷訴訟在法的安定性的考量中得到了明晰的辨別。
通過以上對我國訴訟理論和制度的三個層面的分析，筆者主張，反訴模式的抵銷訴訟在我國更具實施的合理性。但是我國沒有英美法系國家的先例主義和程序至上的傳統，所以我國抵銷訴訟的構建不能完全采取這些國家的做法。我國的抵銷訴訟對抵銷反訴的條件應有一定的條件限制，判決的既判力也更應采用大陸法系國家既判力的理論和操作。
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