[ 周玲玲 ]——(2012-12-10) / 已閱19831次
最后，電子證據證明力及真實性認定與其他證據不同，應有獨立的審查判斷標準。證據的證明力是指證據對查明案件事實所具有的效力。證據的證明力決定于證據與案件事實的客觀內在聯系。對于原始證據、直接證據，其證明力就大，有“一證定案”之效。而傳來證據和間接證據的證明力相對較弱，需要有其他相關證據做輔證，才能作為定案的證據。電子證據以電磁介質為載體，沒有傳統觀念上的原件。電子證據的原件，是指信息首次固定于其上的介質。其產生于計算機并以數字方式存儲于計算機磁盤之上，用肉眼是不可能看到其內容的，它只有通過轉換、復制而顯示在顯示屏或者打印到其它介質上才能被肉眼所見，因而，計算機證據不是沒有原件，而是這個原件不能為肉眼所見，當它以某種方式顯示出來時，已經失去了原件的屬性，只能作為復制品對待。由此造成其證明力相對較弱。
分析電子證據，我們會發現電子證據的無形性、脆弱性對其所證明的內容具有相當大的影響力。因為其無形，安全性和真實性極易遭到外界的破壞，甚至有時其所反映的事實并不是本質的真實，而僅僅是表象的真實。如拍攝下來的經過化裝、偽裝的影像；經過模仿的聲音錄音；鏈接標題與鏈接網址、內容的不符；虛擬網名與真實身份的不符；經過“黑客”篡改的網頁；偽造的電子信件等等，如果這些證據沒有第三方證據來進行印證，極有可能出現誤斷。
一般性來講，電子證據可以分為以下幾類：（1）字處理性的電子證據：這類電子證據是通過文字處理系統所形成的電子文件，由文字、表格、標點、各種符號或者其他編碼文本所組成。不同的類型的文字處理軟件生成的電子文件一般是不能兼容的，使用不同代碼規則所形成的電子文件一般也不能直接讀取。所有這些軟件、系統、代碼連同文本等內容一起構成了字處理文件的基本要素。（2）圖形處理性的電子證據：由計算機專門的軟件系統輔助設計或者輔助制造所形成的圖形數據等，通過圖形人們可以直觀地了解非連續性數據之間的關系，使得一些復雜的信息變得生動明晰起來。（3）數據庫性的電子證據：是由若干原始數據記錄所組成的電子文件。數據庫系統的功能是輸入和存儲數據、查詢記錄以及按照指令輸出結果，一般具有很高的信息價值，不過只有在經過整理匯總之后，它才能具有較為實際的用途和價值。（4）程序性的電子證據：計算機所進行人機交流的工具、軟件就是由若干個程序的電子文件組成的，在一定條件下，這些程序性的電子文件可以構成電子證據，用來證明案件的事實。（5）影、音、像性的電子證據：這類證據即是我們通常所說的”多媒體”電子文件，它通常經過電子掃描識別、視頻捕捉、音頻錄入等等技術綜合編輯而形成。（4）
四、電子證據的采集與認定
正是由于電子證據具有上述技術性、復合性、無形性以及脆弱性的特征，使得它與其他種類的證據具有很大的不同，電子證據的采集與作為證據應當如何審查、認定也就成了本文重點要討論的問題。
（一）取證主體
電子證據的取證主體與傳統證據相比有所不同，除了司法機關的偵查人員以外，還需要電子技術專家予以協助。電子技術專家可以為偵查人員提供電子技術方面的幫助，如制定提取某一電子證據的計劃、步驟以及相應的要領，協助搜查、扣押計算機軟件、硬件，協助保管電子證據，等等。不過，我們不能因此而過高地估計了電子技術專家的作用。其作用再大，充其量也只是偵查人員的助手，并不能代替偵查人員。其原因是，犯罪偵查并不是純粹的技術性活動，其更重要的特點是法律性，而電子技術專家一般并不具備相應的法律知識和能力，他們只關注案件的技術問題，其收集、保存證據的方法不一定符合法律要求。因此，他們應當在偵查人員的指導下進行活動。此外，由于網絡犯罪證據的分散性和隱蔽性，立法上還應當強化網絡服務提供者（ISP）對犯罪偵查的協助義務；并且可以考慮偵查機關與某些形式的商業公司進行合作，這樣可以將偵查技術和網絡技術相結合，從而更容易獲得有效的電子證據。
（二）取證方法
收集電子證據的方法主要有現場勘查、搜查和扣押。以網絡犯罪為例，在網絡犯罪案件的偵查中，這三種方法往往會同時用到。
網絡犯罪的案件現場包括物理空間和虛擬空間。物理空間就是傳統的犯罪現場。虛擬空間則指由計算機硬件和軟件所構成的電子空間，因為其無法直接為人的感官所感知，所以稱為虛擬空間。從學理上說，電子證據所處的虛擬現場分為兩種，一種是單一計算機的硬件環境和軟件環境，稱為單機現場；另一種是由許多計算機組成的網絡環境，稱為網絡現場。對于網絡淫穢色情犯罪來說，其遺留有電子證據的場所不僅指犯罪人實施犯罪行為的房間，更主要是指從犯罪人作案使用的計算機開始，一直到登錄、瀏覽過淫穢色情圖片、錄像、電影、文字以及其他網上淫穢色情活動（如利用視頻聊天所進行的色情表演）的普通網絡用戶所擁有的計算機所構成的整個電子空間，這正是現場勘查的主要場所。
進行現場勘查前，首先要封鎖并監視可疑的犯罪現場，切斷計算機與外部的聯系，并停止對計算機的操作。在勘查時，要注意將電子技術手段與普通勘查手段相結合，發現涉案數據后應當采用鏡像復制法進行數據復制，并對復制件進行數字簽名，以確保它的完整性和真實性。必要時，經縣級以上公安機關負責人批準，可以進行搜查，在搜查中如發現了可以用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物品和文件，應當予以扣押。對網絡淫穢色情犯罪來說，搜查的重點既包括計算機中的淫穢色情圖片、錄像、電影、文字以及網上活動記錄，也包括計算機本身、拍攝圖片、錄像、文字用的數碼照相機、攝像機和掃描儀等。提取證據時首先要求提取軟件，必要時也可以提取計算機硬件。對于采集到的證據，要及時標注提取的來源、時間、提取過程、提取人員等，以保證電子證據提取的合法性。
此外，還可以采取網絡監聽的方法獲取電子證據。但采用這種方式時一定要慎重，應當由特定的偵查機關依照法定程序進行，以免侵犯公民的個人隱私。（5）
（三）電子證據的認定
1、電子證據的檢驗
電子證據檢驗的目的主要在于認定作為證據使用的電子文件的原始性和真實性。
目前，電子證據檢驗的方法主要有：
①利用專門的儀器、設備，通過運行特定的程序對電子證據的形成過程進行檢查及驗證。包括對形成和存儲電子文件的技術設備的質量和性能的可靠性檢查，和對電子證據的形成過程進行技術檢驗。
②利用技術設備對電子證據所反映的內容真偽進行鑒別。作為電子證據的數據以電信號代碼形式貯存于計算機各級存貯介質中，輸出的數據和信息多以不可直接讀取的形式出現，必須用相應的電子設備和技術方法方可被反映、被感知。
如上兩項檢驗應當聘請有關專家進行檢驗或指導。
③利用證據間的邏輯關系來判明電子證據的原始與真實性。結合整個案情進行綜合分析，運用多種或多個證據之間存在的邏輯關系，進行推理判斷；作為電子證據的信息和數據，與其他證據之間是否一致，與案件發生的時間、地點、原因、結果等有無聯系與矛盾，從而認定電子證據的原始性和內容形式的真實性。
2、“電子證據”的公證保全
由于互聯網上的內容可以隨時間推移而不斷變更，利用互聯網進行的違法犯罪案件，例如：互聯網上的侵犯著作權案、造謠誹謗案、利用互聯網泄露國家機密、煽動民族仇恨等，必須及時下載相關證據，并且為了證明真實性，應當通過公證將證據予以保全。一般是在公證員親自在場監督的情況下，從電腦上下載作為證據的電子文件，由公證處進行公證，并應當采取錄像手段保留下載的全過程；最好同時請專家或借助專門技術保存與該文件相關的電子信息。
此外還有一種“網絡公證” （Cybe Notary Authority簡寫CNA），指由特定的網絡公證機構，利用計算機和互聯網技術，對互聯網上的電子身份、電子交易行為、數據文件等提供增強的認證和證明，以及證據保全、法律監督等公證行為的一個系統。網絡公證，是為網絡和電子商務服務的，是公證全面介人網絡世界的標志。網絡公證保全電子證據必須借助先進的網絡技術和特定的軟件程序進行，它具有快捷與遠程保全的優勢。當事人雙方只需在自己的電腦中下達指令，數據電文就會被加密傳送到網絡公證（認證）機構。網絡公證員對雙方的數據核實無誤后，加上自己的數字公證，并存檔備查，公證就完成。網絡公證需要法律和技術兩個方面的完善，所以我國法律規定，從事網絡公證（電子認證）服務，應當向國務院信息產業主管部門提出申請，并提交相關材料，經國務院信息產業主管部門依法審查和決定批準。
網絡公證建設主要包括三個方面：①涉及身份認證（包括資格，信用等）的CA中心；②數據信息（電子合同、交易記錄、電子文件、審核記錄等等）保全；③解決電子商務中支付環節的安全信任問題的網絡提存（Escrow），即通過第三方監管契約完成，或債務的標的物由第三方保管并向債權人履約償債的服務。在電子商務活動中，網絡公證可以減少了網上商務欺詐行為，特別是對身份識別和電子數據備份以及電子支付的安全性有了一定程度的保障。
我國于2000年9月，由司法部組織北京、上海、廣州等地的法律界、電子商務界、IT技術及銀行、證券等相關行業的專家學者，在南京組成“網絡公證研究課題組”。經深入探索研究，開發了中國公證網身份審核系統、在線招投標公證應用系統，可在網上實現了身份確證、證據保全、安全交易、法律監督等公證業務；課題組專家還將網絡公證研究拓展到大型電子商務B-B交易網、大型企業自建電子商務網、行業性的專業電子商務交易網以及網上證券等多方面的應用領域。
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