[ 張生貴 ]——(2012-11-7) / 已閱23796次
重審程序當中只所以強調此問題，目的在于期望重審法院能夠堅持以事實為根據，依法律為準的基本原則，使其做出的司法裁判經得起歷史考驗。
法院深知被告人多年索賠黃金的主張，面對問題不是想辦法妥善解決，反而利用手中司法權利裁判被告人，用一個違法的4號裁定改變另一個合法的104號判決，犧牲被告人合法權益為代價，破壞法律的嚴肅性。吉中刑再字第4號刑事裁定書適用《刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項為據，顯系適用法律錯誤。依據《最高法刑事訴訟法若干問題的解釋》第三百零四條、第三百零七條、第三百零八條、第三百零九條規定，人民法院按照審判監督程序重新審判的案件，應當對原判決認定的事實、證據和適用法律進行全面審查；如果原來是第二審案件，應當依照第二審程序進行審判，所作的判決是終審的判決。依據《最高院關于刑事再審案件開庭審理程序的具體規定》，本案不屬于書面審理的情形，必須公開開庭審理。2012年8月13日，同一天分別作出（2012）吉中刑監字第25號再審決定、（2012）吉中刑再字第4號裁定，期間如何召開審委會討論再審決定？如何開庭再審？審委會的討論決定程序與合議庭再審庭審程序何以同期完成？確定開庭時間及送達開庭傳票的程序均被刪除；同一天豐滿區法院又要向公安送達逮捕文書。依據刑事訴訟規定，再審開庭應當通知公訴人到庭，必須告知和保障被告人委托律師的權利，而4號裁定及再審程序自始沒有保障被告人的辯護權，沒有預留被告人或其親屬委托辯護人的時間，重審時被告人明確聲明二審法院根本未對本案進行重審，未能展開或落實至關重要的“開庭”、“辯護”、“宣判”等法定程序，只能說4號載定僅僅是填單轉辦，不是依法再審。再審裁定中本院認為的“原判決事實不清楚或者證據不足”并非庭審查實，是隨便找個借口將于潤龍當成皮球一樣踢給基層法院，辯護律師真誠期望一審法院不要再踢回，請法院認真司法，切實解決問題，保障基本人權，保住司法底限。
2012年3月14日修訂《刑事訴訟法》第二百二十六條規定，第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。“上訴不加刑”是刑事司法的一項基本原則，本案重新審理程序中，公訴機關既無新證據，又無新的犯罪事實或補充起訴，一審法院依法應當堅持重審不加刑原則，宣告于潤龍無罪。
國務院明令取消黃金統購統配行政許可后，于潤龍購售黃金的行為失去法定犯罪客體，應當宣告其無罪：
《刑法》第十二條規定了從舊兼從輕的基本適法原則，于潤龍的行為確因行政法規的改變，不能再按非法經營罪處理。2005年5月19日，最高人民法院法研（2005）80號《關于非法經營黃金案件移送起訴期間國務院出臺國務院關于取消第二批行政項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定如何適用法律問題的答復》規定，國務院（2003）5號文件發布后，個人收購、銷售黃金的行為，不構成非法經營罪，該文件發布前的行為，應按照《刑法》第十二條規定的從舊兼從輕處理的原則，不以非法經營犯罪論，在法院判決前，公訴人應當撤回案件。
《刑法》第二百二十五條規定，非法經營罪侵犯的“客體”是國家限制買賣的物品和經營許可證的市場管理制度；“客觀方面”表現為“未經許可”經營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。構成非法經營罪，至少要具備三個要件：必須有違反法律、法規進行經營的行為；必須是違反國家規定；必須是情節嚴重。而違反法律法規或國家規定，專指法律和行政法規，“人民銀行”的各種辦法、細則、規定等不能成為認定本罪的法律依據，否則將擴大本條的適用范圍，不符合罪刑法定原則，應當引起審判法院的充分注意。
涉案黃金雖然屬于國家通過行政許可限額配售的物品，但在2003年2月27日以后，由于國家明令取消限額配售行政許可制度，意味著放開了黃金收購限制，無須行政許可配售的物品，黃金收購行為不再受國家管控限制，被告人收購轉讓黃金的行為不構成犯罪，因此不再按非法經營罪對待。
確保無罪的人不受刑事追訴的訴訟制度理應得到全面貫徹，刑事司法不能帶有任何情緒或好惡：
刑事訴訟事關公民的自由、財產等重大權利，任何不當因素的介入哪怕是最小的、潛在的介入都可能妨礙司法公正的實現，辯護人真誠期望司法排險各種干擾，預防錯誤裁判。本案被告人被宣告無罪后，即沒有抗訴，也沒有申訴，法院撤銷兩審發回重審確有不當，重審程序中公訴方沒有新證據，沒有增加公訴事實，公訴方仍舊錯誤理解人民銀行關于“不適于個人”的答復意見配合審判程序，極為不當的，公訴機關理應依照最高人民法院《關于非法經營黃金案件移送起訴期間國務院出臺國務院關于取消第二批行政項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定如何適用法律問題的答復》意見撤銷本案。于潤龍的行為在一審前確因法律變化，不能被認定為犯罪行為。
依據刑法規定司法在打擊犯罪的同時，必須保障無罪的人不受追究，不能使本該無罪的人受到枉法裁判。刑事司法實踐應當以防止無辜者被錯誤定罪為中心，近年來全國各地陸續曝光的一些重大刑事錯案，嚴重損害了司法公正性和權威性，無論對個人還是地方司法，帶來的后果都是災難性的，人們會因此喪失對司法的信任，不利于實現社會公正與和諧。如何避免、減少錯案的發生一直是人們高度關注的重要話題，本案重審裁判無疑會成為新的聚焦。如果遵循正當的司法程序，發現和糾正錯案的機率就會大大強化，如果從照顧相關部門的情緒出發而消極對待刑事司法，一定程度上就必然引發錯案。雖然說，發現錯案和糾正錯案的渠道是偶然的，但其中有必然因素，刑事錯案往往會涉及到相關人員的責任追究問題。于潤龍非法經營案件存在著“有罪”與“無罪”這一根本問題的定性，更多地體現在程序問題方面，在這一方面出現問題確實不能為現代文明社會所容忍。看來本案被中級法院依照有罪推定的思路發回重罪，其中的成因超出了法律制度本身，原因不是獨立存在的，有著相關部門錯綜復雜的交叉作用，但某種意義上看，本案只有個性的一面，案情事實簡單，在法律上本不該出錯，依據現行刑事司法規定，案件事實認定和法律規定都十分確定，在特定的時空環境里必然無罪，只所以七年后重審，難免打上了個別部門利益爭鋒的烙印，大多由于被告人持續索要被扣百公斤黃金的背景作用促成，其中有著權力機關的愛憎喜怒等情緒的干擾，但辯護人同時相信，司法審判當中也不可能出現整齊劃一的有罪意見，必然存在著不同看法，希望有這樣的思維能夠頂住壓力，影響著對案件的最終判斷。如果出現人為因素大于法律因素，在法外大行有罪推定或主觀臆斷，這將是司法的悲劇重演，我們不希望錯案的發生受到司法機關的情緒和憎惡操控。當下的刑事司法，已經逐步改變著“重打擊、輕保護、重實體、輕程序”的特權意識，多年前宣告無罪的案件被按有罪重審，這是不當重審，是違法重審，非常規式撤銷無罪宣告的裁定，本身反映或暴露了司法機關的嚴重失誤，這樣的結果把好的法律淪為錯案的幫手。
對于潤龍的重審是片面而不公正的審判，是帶著結論找根據的重審，有司法報復之嫌。正值于潤龍索要黃金期間，司法機關帶著情緒重審，必然會使偏見滲透到案件當中，依賴非理性的思維因素選擇性司法，忽略現行法律，必然導致差錯。在于潤龍被宣告無罪后，不斷主張合法財產的當口，司法機關采用地道式視野撤銷無罪宣告，用偏見手法拘人重審，把司法審判程序演繹成有罪推定，而不是為被告洗刷罪名的過程，這是一個令人恐怖的推理方式，公、檢、法配合有余而制約不足，聯盟排斥辯護觀點，使得原本就處于弱勢的被告人更加勢單力薄，從免予處罰到宣告無罪，再到撤銷發還重審，將當事人采取刑拘措施，實實在在地修筑一條有罪推定之路共釀錯案，導致刑事訴訟偏離正確方向。
空白罪狀的刑事司法中必須遵從和貫徹行政許可的“日落”原則：
所謂“空白罪狀”是指立法者在刑法分則性條文中設置的部分或全部行為要件，需依賴其他規范性文件補充的構成要件類型，具體包括相對空白罪狀和絕對空白罪狀兩種表現形態。空白罪狀真正的行為要件不完全是通過刑法分則條文來描述的，而是由相關法規中的其他條款或者在其他制度中包含，從而導致行為構成與懲罰處于相對脫離狀態，行為構成是包含在一種基本規定之中，而該規定涉及一種刑事輔助規定，因此，立法者在必須填補和充實空白構成的時候，將立法工作或多或少地交給行政管理機關，具體的犯罪構成要件完全不由刑法規定。行政許可設定依據的動態性和合法性無疑會影響非法經營罪的空白罪狀要件的填補。我國在行政許可立法時采用了類似國外立法中的“日落”條款，為有效地解決法律與社會發展之間的脫節現象，許可法第二十條規定，行政許可的設定機關，應當定期對其設定的行政許可進行評價，對已經設定的行政許可，認為通過本法第十三條所列方式可以解決的，應當對設定的行政許可規定進行修改或廢止，行政許可的實施機關，可以對已設定的行政許可的實施情況及存在的必要性適時進行評估，從罪刑法定原則所關涉的民主法治原法律明確性原則、法律專屬性原則等角度加以追問。刑法只規定非法經營罪的法定刑，而由行政法規或其他制度來確定具體犯罪構成要件，從實質層面而言，空白罪狀具體犯罪構成要件的確定完全由相關行政法規或制度來承擔，因此，即使被參照的相關法規不是定罪量刑的直接依據，但事實上也決定著司法機關的具體定罪活動，《刑法》第二百二十五條將填補非法經營罪其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為的文件規定確定為“國家規定”，即《刑法》第九十六條涉及的全國人民代表大會及其常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、行政措施、發布的決定和命令，司法機關只能從這些文件中去尋找相關的違反規定的經營行為，不能從《行政許可法》第十五條規定有權設定行政許可的地方法規、部門規章或規范性文件中去尋找依據。從動態上說，一旦設定行政許可的依據被撤銷或者失去效力，某種非法經營行為是否還應按非法經營罪處理，就應當按照《刑法》第十二條的規定確立的從舊兼從輕原則處理。國務院于2003年2月27日以國發（2003）5號文件發布了《國務院關于取消第二批行政許可項目和改變一批行政這批項目管理方式的決定》，其中涉及黃金審批項目共四項，即停止執行關于人民銀行對于黃金管理的收購許可、黃金制品生產加工批發業務審批、黃金供應審批、黃金制品零售業務核準四項制度，決定發布前的個人經營黃金的行為，現在審理時就應當依照從舊兼從輕的原則處理，決定發布后個人沒有辦理任何手續而經營黃金的行為，因不再侵犯特定主管部門的許可制度，不能繼續適用《刑法》第二百二十五條以非法經營罪處罰。
刑事訴訟圍繞是否追究被告人刑事責任，關于到被告人的財產、自由甚至生命，因此為保障被告人的合法權益，刑事訴訟設置了一系例的程序和制度。刑事訴訟實行兩實終審，就是為了案件能夠得到正確處理，保障被告人的合法權益，保證案件的辦案質量，刑事訴訟法第一百九十條規定的上訴不加刑原則，為了保障被告人的合法權益，被告人上訴的目的是為了表明被告人對其宣告無罪，如果被告人提出上訴后，第二審人民法院經過重新審理后，不僅沒有減輕處罰或者宣告無罪，反而加重被告人的刑罰，則違背了被告人上訴的初衷，實行上訴不加刑原則是徹底消除被告人的任何顧慮，放心陳述上訴理由，保證上訴制度的切實執行，有利于二審法院全面審查一審法院是否存在錯誤，糾正錯判，保證國家審判權的正確行使。
這實際上提出這樣一個問題，究竟是依法糾正第一審判決中可能存在的錯誤，還是堅持上訴不加刑原則，寧可讓被告人占便宜，也要保證上訴制度的切實執行，這是價值選擇的問題，當二者發生沖突時，立法選擇了上訴不加刑原則，不難看出，立法者在對二者進行價值判斷時，綜合衡量比較二者的價值后，以保障被告人的合法權益和保證上訴制度的切實執行更為重要，上訴不加刑原則雖然可能會使個別被告人占有便宜，個別案件錯誤無法得到糾正，但這畢竟是個案，同刑事訴訟設置的上訴制度和第一審程序最大限度地保障被告人的合法權益和案件質量相比，顯然后者更為重要，如果選擇前者，則意味著上訴制度和二審程序受到影響，需要明確的是，二審法院從保證上訴不加刑原則的實現而作出的選擇。
最高人民法院關于執行刑事訴訟法若干問題的解釋第257條規定執行了上訴不加刑原則的具體情況，第二審人民法院審理被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，并應當執行下列具體規定：（一）共同犯罪案件，只有部分被告人提出上訴的，既不能加重提出上訴的被告人的刑罰，也不能加重其他同案被告人的刑罰；（二）對原判認定事實清楚、證據充分，只是認定的罪名不當的，在不加重原判刑罰的情況下，可以改變罪名；（三）對被告人實行數罪并罰的，不得加重決定執行的刑罰，也不能在維持原判決決定執行的刑罰不變的情況下，加重數罪中某罪的刑罰；（四）對被告人判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的，不得撤銷原判決宣告的緩刑或者延長緩刑考驗期；（五）對事實清楚、證據充分，但判處的刑罰畸輕，或者應當適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實不清或者證據不足發回第一審人民法院重新審理。
批復明確第二審人民法院不能直接增加和加重附加刑，也不得以事實不清或者證據不足發回第一審人民法院重新審理，這是考慮到以前實踐中出現過第二審法院雖然沒有直接加刑，但通過發回重審的方式，由第一審法院加刑的情況，因此批復的這個規定就把可能出現的規避上訴不加刑原則的情形予以阻斷，以求全面徹底貫徹上訴不加刑原則。
能夠進入審判監督程序進行再審的案件數量是非常有限的，只有必須依法改判，才能按照審判監督程序重新審判。
張生貴： “黃金大案”緣何十年搖擺不定
導讀：本案是司法考試題的原形，記錄于2004年國家司法考試題第79多項選擇題：題面是2002年7月3日，張某駕駛車輛攜帶所承包金礦自產30公斤黃金前往甲市銷售，途中被甲市公安局截獲。公安局以張某違反《金銀管理條例》，涉嫌經營國家限制買賣物品為由，對張某采取刑事拘留措施，并扣押了涉案黃金。隨后檢察院批準對張某逮捕。2003年2月，國務院發布決定，取消了涉及黃金生產銷售的許可證，檢察院遂以認定犯罪的法律、法規已經發生變化為由，作出不起訴決定，但并未返還扣押的黃金。張某不服，提出國家賠償請求。關于此案，下列哪些說法是不正確的？A.檢察院應當責令公安局返還扣押的黃金 B.公安局與檢察院為共同賠償義務機關 C.對張某被羈押期間的損失，國家應當承擔賠償責任 D.對張某被扣押的黃金，應當返還。
答案解析：ABC A不正確，國家機關違法采取的查封、扣押、凍結財產的措施。如果被侵害的財產尚未滅失，應當返還，造成損害的，還應支付相應的賠償金。
【案情簡介】
劉某在2002年7月份，攜帶四十公斤黃金，擬出售給深圳張某，路經飛機場安檢時，被公安機關查獲，破案后移交當地檢方審查起訴，期間遇國務院取消第二批行政許可項目，黃金統購統管政策發生變化，檢方依法做出不起訴決定，后公安機關向上檢方提出復議，案件又被提起訴訟，一審法院判決免予處罰，被告人上訴后，二審宣告無罪。當事人隨后要求公安退還四十公斤黃金，歷時多年后，二審法院又撤銷一二審判決，發回重審，八年后當事人再次被刑拘，針對黃金大案的反復無常，刑事辯護律師從法律專業角度剖析黃金案緣何搖擺不定。
【七份裁判】
鑒于本案先后有過“17號不起訴決定”、“218號免予處罰判決”、“105號無罪判決”、“1號賠償決定”、“XX號維持決定”、“2XX號再審決定”、“5號二審重審裁定”七份司法文書，今天又要進行“一審重審開庭”，期間歷經長達十年時間，此前當事人還向全國人大常委會、國家信訪局、公安部、XX省人大、XX市公檢法各機關投訴，可以說維權之路“橫向到邊”，“縱向到頂”，對一個公民來說，投入了巨大的成本和精力，今天的庭審在法律上并沒有多少可辯之處，懇請法庭耐心聽得進被告人的哭訴。辯護人堅持的意見依然和一審及二審辯護律師的觀點一致，被告人無罪，其要求退賠的主張有法有據，以下從三方面提出被告人無罪并當庭釋放的辯護意見，請審判監督法庭在定案時參考：
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