[ 戚謙 ]——(2012-10-22) / 已閱30393次
為正確理解和適用合同法的幾個關鍵環節，河南成務律師事務所的戚謙律師就合同法律風險防范的系列疑難問題逐一解讀，以饗大家。
▲戚謙合同法律風險防范技巧•合同訂立系列之一
合同成立必備條款及簽訂合同的風險防范
戚謙 河南成務律師事務所
《合同法》第十二條規定：“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數量；（四）質量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。 當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。” 其他根據合同的種類、標的所應當具備的條款，包括但不限于合同正副本的份數，補充協議和附件的效力，合同是否公證或見證，合同中的定義條款，合同的生效條件，商業秘密的保護，合同的有效期限等。
合同成立的必備條款的界定及合同條款的補充問題，最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第一條明確規定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。 對合同欠缺的前款規定以外的其他內容，當事人達不成協議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關規定予以確定。”
一、《合同法》第12條只是關于合同條款的任意性規定，是建議性或指示性的；原則上，合同成立應具備“名稱或姓名、標的、數量”三個條款，但法律另有規定或當事人另有約定的除外。
二、合同條款的補充（合同漏洞的填補）原則
合同漏洞時指合同當事人對合同條款沒有約定或約定不明確的情形。鄭州的戚謙律師認為，根據《合同法》第61、62、125條的規定，對合同欠缺的其他內容（非必備條款）的補充，應當遵循下列原則：
（1）首先由當事人協議補充；
第六十一條 合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。
（2）不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定；
第六十二條 當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：
（一）質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。
（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。
（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。
（四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。
（五）履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。
（六）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。
按合同有關條款，應以合同文義為出發點，統觀合同全文，參考訂立前后的相關來往信函，考慮到合同的目的和性質，本著誠信原則，兼顧雙方當事人利益。
按照交易習慣對合同條款進行補充，詳參《合同法》解釋(二)。
（3）按照《合同法》第62條的規定進行確定；
根據前兩項規則仍不能確定合同條款的，按照《合同法》第62條規定的法律推定原則處理，即a）質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。b）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。c）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。d）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。e）履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。f）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。
如果當事人對原有合同條款的理解有爭議，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。
實務中，涉及15類有名合同以及其他法律關于合同條款補充的規定，應適用《合同法》分則的規定，或者其他法律關于合同條款補充的規定，以及《合同法》解釋（二）第一條的規定；涉及純無名合同條款的補充的，應適用《合同法》總則的規定，并可參照《 合同法》分則或其他法律最相類似的規定。
（4）根據《合同法》第125條的規定進行確定。
第一百二十五條：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。
合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應當根據合同的目的予以解釋。”
有學者指出，《合同法》第61、62條是專為填補合同漏洞而設立，第125條不僅適用于合同漏洞的填補，而且適用于合同是否成立、 合同是否生效等問題的判斷。因此，在填補合同漏洞時，第61、62條填補漏洞的規則應當優先于第125條所規定的合同解釋的方法。
■三、簽訂合同的法律風險防范
簽訂合同應當遵守國家法律、法規和政策的規定，遵守公司合同管理制度，堅持平等、自愿、公平、誠實信用的原則；應當做到主體適格、內容合法、條款齊全、手續完備、權利義務明確、責任清楚、文字表述準確。
戚謙律師提示，在合同簽訂前后以及合同各個條款的細節上，都要注意法律風險的防范，以免上當受騙造成不應有的損失。
（一）簽訂合同前的法律風險及防范要點
合同簽訂前的法律風險，主要是合同對方的主體資格和履約能力。
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