[ 張生貴 ]——(2012-10-7) / 已閱7254次
張生貴：毒品案件中“販賣”與“運輸”行為的區別與量刑要點
【案情簡介】
劉文與吳玲經常在一起打麻將，關系甚好，一天，吳玲給劉文說，讓他到外地稍些東西回來，吳聯系好了地點和出貨人，讓劉前往帶回，劉明白是冰片，但由于打麻將輸了錢，心想可以從中能得到些好處費，于是前往，吳見劉走后，便給劉打款兩萬元，劉見到付貨人后，問明需要三萬元，劉便自墊一萬把貨帶回，準備給吳交付時，被公安偵破，公安機關認為劉構成運毒品，起訴機關認為劉構成販毒罪，法院依照販毒罪裁判，販毒與運毒在刑法中的量刑起點幅度一樣，但性質不一，對基準刑的調整及宣告刑有一定影響。
【律師評案】
如無足夠證據明販毒，則應定性運毒：
起訴書指控劉某構成“販賣毒品罪”，但證據明顯不足。《刑法》第三百四十七條規定了選擇性罪名，起訴書指控劉某構成販賣毒品罪不合事實。
對同一宗毒品，相應證據只能認定其中一種行為，認定其他行為的證據不夠確實充分的，只按照依法能夠認定的行為的性質適用罪名，毒品數量不重復計算。
本案認定劉某販賣毒品的證據不夠確實充分，起訴書對認定販賣毒品的客觀方面的事實：劉某“以牟利為目的”，受吳某委托到許昌市從他人處購得價值人民幣三萬元的冰毒，后在北京被民警當場查獲。表現為“牟利”的證據系劉某供述的五千元“好處費”，但此項“好處費”是否屬于刑法規定的交易得所或牟利范疇無證明證明。根據《立案追訴標準三》規定，“販賣”的特征是“明知毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收購”，確認劉某“以販賣為目的而非法收購”的證據尚不夠確實充分，依照《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》意見，對同一宗毒品只按照依法能夠認定的行為的性質定罪。涉嫌為販賣而運輸毒品，認定販賣的證據不夠確實充分的，則只定運輸毒品罪。
刑法規定對于運輸毒品犯罪，重點打擊指使他人運輸毒品的犯罪分子和接應接貨毒品的所有者、買家或者賣家。毒品犯罪中“運輸毒品行為”具有從屬性、輔助性特點，且情況復雜多樣。劉某是受到吳某某指使的無業人員，只是為了賺取少量好處費而為吳某某運輸毒品，劉某不是毒品的所有者、不是買家，在整個毒品犯罪環節中處于從屬、輔助和被支配地位，所起作用和主觀惡性相對較小，社會危害性也相對較小。
運輸毒品行為對量刑的影響：
劉某涉案毒品當場查獲，沒有擴散到社會，對社會危害小，如果按販毒定性，則應屬于犯罪未遂，依據《刑法》第二十三條二款規定，可以從輕或減輕處罰。劉某受吳某指派代購毒品，系從犯，符合《刑法》第二十七條二款規定的從輕處罰要件。
《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(三)》，結合最高人民法院關于適用《全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定》的若干問題的解釋，針對代購而發生的涉毒案件被告人應以相關毒品犯罪的共犯立案追訴。吳是涉案毒品的主要出資者，也是毒品所有者或者起意、策劃、指使劉某參與犯罪的人，在犯罪中起主要作用；劉某僅起次要或者輔助作用是從犯。對于確有證據證明在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，不能因為其他共同犯罪人未到案而不認定為從犯，只要認定為從犯，無論主犯是否到案，均應依照刑法關于從犯的規定從輕、減輕或者免除處罰。因此，在量刑標準上，不應單純以涉案毒品數量的大小決定刑罰適用的輕重。
另外查明，指控毒品含量與鑒定后含量之間有差額，應根據鑒定的毒品含量為依據，根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》規定，對涉案毒品可能大量摻假或者系成分復雜的新類型毒品的，應當作出毒品含量鑒定，本案經鑒定后純度達到“甲基苯丙胺”成份的涉案毒品共有124.33克。吳是主出資者且出資額為兩萬元，吳所有的毒品量為82克，應當承擔與之對應的主要刑事責任。
毒品數量是量刑的主要標準，但并非唯數量處罰。
毒品數量是重要的情節，但不是唯一標準，劉某受雇他人而實施犯罪，依據《人民法院量刑指導意見（試行）》及《北京市高級人民法院量刑細則》規定，對于未遂犯，綜合考慮犯罪行為的實行程度、造成損害的大小、犯罪未得逞的原因等情況，可以比照既遂犯減少基準刑的50％以下；對于從犯，應當綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用，予以從寬處罰，可以減少基準刑的20％－50%；對于當庭自愿認罪、歸案后如實供述罪行的程度、悔罪表現等情況，可以減少基準刑的10％以下。量刑起點為十五年（180個月）；按照同向相加，異向相減的原則確定宣告刑，未遂可以減50%；從犯減少30%；當庭自認的減少10%；應在八年幅度內對劉某裁處刑罰，一審裁判刑期過重。
