[ 王冠華 ]——(2012-9-19) / 已閱12482次
在通常案件中，對于事實和責任的認定，我們一般采用證明的方式，但由于司法資源的有限性，在某些情形下，也可采用推定的方式。目前，推定的概念與適用在法學理論和實際應用中均十分混亂，我國部分學者和法官撰寫關于推定的文章，對于推定概念的使用具有擴大化的趨向，需要予以厘清。由于無論在大陸法系還是在英美法系，推定作為證明的一種的“修補或者調整方法”，均具有十分重要的意義，因此研究推定的概念及其構成要件，推定適用的范圍、效力和性質，明晰推定與證明的各自邊界，保證推定被適當地適用，就顯得尤為必要。
1 推定概念及其構成要件
關于推定的學說，真可謂是眾說紛紜，莫衷于是，對于推定的概念，無論在學界還是實務界，認識頗不一致，歸納起來，主要表現在如下三個方面：①對于推定的范圍是否包括事實推定有肯定說與否定說兩種不同的觀點；②基于推定在效力上能否被推翻這一問題同樣形成兩種對立的觀點；③對于推定的性質是否屬于法律上的一種“擬制”亦有正反兩方面的認識。
1.1 推定的含義
為了廓清上述認識上的混亂，有必要對推定本身的含義予以界定。那么，何謂推定呢？筆者認為，所謂推定，是指基于法定的、真實的基礎事實，在缺乏有效反證或者不作為的情形下，依照法律的規定直接認定事先設定的某種假定成立，對于基礎事實與這一假定間是否存在邏輯上的相關性在所不論。
1.2 推定的構成要件
根據上述定義，筆者認為，推定的構成要件具體如下：
1.2.1 推定的前提首先須依賴于法定的、真實的基礎事實
基礎事實的法定性是指基礎事實要以法律規定的事實為準。比如《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（法釋[2011] 18號，2011年8月9日）第2條第1款規定，“夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關系不存在，并已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系不存在一方的主張成立。”就本款規定而言，法定的基礎事實就是指確認親子關系不存在，而非確認親子關系存在或者其他。
基礎事實的真實性是指當事人主張與法律規定的事實相符合的程度。對于當事人主張是否足以支持法律規定的事實，就需要當事人通過舉證、質證即采取證明的方式來完成。只有當法律規定的事實與當事人提供的證據的相關性緊密聯系在一起，基礎事實被認定為“真實”，并與法律規定的事實達到一致使得法官達到內心確信時，推定的前提方才成立，推定才有了直接認定某種假定成立的基礎。仍以前述規定為例，只有夫妻一方提供了必要證據，證明了“親子關系不存在”這一法律規定的事實并使法官達到內心確信，后續推定才有了前提和基礎，否則，推定就不會發生。
1.2.2 基礎事實與事先設定的某種假定之間的聯系是基于法律規定，而非某種邏輯之相關性
仍以前述規定為例，當事人請求“確定親子關系不存在”這一基礎事實與人民法院“推定請求確認親子關系不存在一方的主張成立”這一事先設定的假定是兩個不同的事實，兩者之間的過渡沒有經歷任何推論或證明過程，在邏輯上無任何相關性，兩者之間的聯系完全是基于法律的規定直接建立。
又如《中華人民共和國侵權責任法》第85條規定，“建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。”據此，同理，當事人因“建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落”已受到損害這一基礎事實與人民法院推定“所有人、管理人或者使用人”承擔侵權責任這一事先設定的假定是兩個不同的事實，兩者之間由法律直接規定建立聯系，而無任何邏輯上的聯系。
1.2.3 推定轉移了證明責任，其存在須建立在缺乏有效反證或者不作為的情形下
在前述規定中，起訴請求確認親子關系不存在的夫妻一方，在提供了必要證據予以證明后，推定開始，其導致的直接法律效果首先是證明責任開始轉移至作為被告的夫妻另一方，如果此時另一方缺乏有效反證，則事先設定的假定就直接成立為實際。
又如《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（法釋[2002]21號，2002年7月24日）第69條規定，“原告確有證據證明被告持有的證據對原告有利，被告無正當事由拒不提供的，可以推定原告的主張成立。”據此，若原告提出證據證明被告持有的證據利于其主張這一基礎事實后，推定開始，其導致的直接法律效果是由被告提供利于原告主張的證據，如果此時被告不作為即無正當理由拒不提供，則“推定原告的主張成立”這一事先設定的假定就直接被認定。
2 推定的適用范圍、效力和性質
結合上述分析，我們再來重新審視前述有關推定的認識分歧，并兼談推定適用的范圍、效力和性質問題。
2.1 推定的適用范圍
首先，關于推定的范圍是否應包括事實推定的問題。所謂事實推定，一般指法律規定法院有權依據已知事實，根據經驗法則，進行邏輯上的演繹，從而得出待證事實存否真偽的結論。在對這一概念作進一步闡述時，學界又存在兩個不同的認識。有學者認為，事實推定本質上屬于推論，有的學者認為不是這樣。對于前者來說，如果事實推定是法官根據經驗法則在邏輯上的演繹，是經過推論而產生的一種判斷，而非由法律規定。根據這一觀點，筆者認為，顯然根本就沒有設定推定規則的必要，因為此時推定已喪失獨立存在的意義和價值；對于后者而言，如果推定的決定權完全賦予了法官，就必然會導致風險和利益的重新分配，法官的自由裁量權急劇膨脹，無疑將會產生破壞法制、侵犯人權等巨大危險。因此，事實推定顯然不應包括在推定的范圍之內，正如龍宗智教授所言，事實推定“不作為推定規則的規制范疇，也不是推定的一個種類”。綜上，推定規則是也只能是法律推定。筆者認為，這一規則主要適用于民事訴訟領域和行政訴訟領域，由于不能違背無罪推定的基本原則，推定在刑事訴訟領域一般只對非要件事實的證明具有補充作用，但亦有例外，如《中華人民共和國刑法》（2011年修正）第395條規定的“巨額財產來源不明罪”。
2.2 推定的效力
其次，關于推定在效力上能否被推翻的問題。有學者認為，推定的類型可以分為不可反駁的推定和不可反駁的推定。筆者認為，上述學者認為的不可反駁的推定實際并非推定，只是以推定的形式表現出來的法律規則，是一種立法技術。如2012年新《民事訴訟法》第86條規定“受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達人可以邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所；也可以把訴訟文書留在受送達人的住所，并采用拍照、錄像等方式記錄送達過程，即視為送達。”又如《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》（1985年9月11日）第2條規定，“相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。”再如《民法通則》第11條第2款，“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。”從上述規定來看，立法者在設立這種法律規則時，通過法律擬制手段將基礎事實與事先設定的假定直接建立聯系，除須提供有效反證或不作為這一構成要件外，完全符合推定的基本構成要件。但是，為避免推定的濫用以及推定概念外延的擴大化傾向，把此類法律規則的擬制排斥在推定的范圍之外，顯然比將其視為推定的一種類型更為合理。
2.3 推定的性質
最后，關于推定的性質是否屬于法律上的一種“擬制”問題。所謂法律擬制，是指將原本不符合某種規定的行為也按該規定處理，其目的通常在于將針對一構成要件所作的規定，適用于另一構成要件。如前述，推定的存在是建立在缺乏有效反證或不作為的情形之下的。如果當事人另一方能夠提供有效反證或對其不作為提出正當理由，則推定就不會發生。推定只是訴訟中根據基礎事實直接認定某一種法律效果的一種工具，顯然其性質與法律擬制之性質是不相同的。
3 推定與證明的區別
所謂證明，是指在訴訟中，由當事人對其主張的事實提供證據，通過舉證、質證和認證，判明當事人主張的事實真偽用以確定當事人應依法承擔相關訴訟后果的活動。與證明不同，如前述，推定所規制的是一個基礎事實與一個事先設定的假定之間的法律關系。兩者既有聯系，如推定的前提依賴于證明，推定導致證明責任的轉移，推定建立在有效反證的情形之下，推定可以緩解某些證明上的困難、避免訴訟陷入僵局等，又存在顯著的區別，主要體現在如下兩個方面：
3.1 內在機制不同
具體而言，第一，推定具有假定性，降低了證據的充分性要求和證明標準。而證明則依賴于證據的充分性和證明標準的完備性，需要依靠推論，要排除合理的懷疑。如《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2012]8號，2012年5月10日） 第1條第2款規定，“對賬確認函、債權確認書等函件、憑證沒有記載債權人名稱，買賣合同當事人一方以此證明存在買賣合同關系的，人民法院應予支持，但有相反證據足以推翻的除外。”從這一規定可以看出，這一推定條款在支持“存在買成合同關系”假定時所要求的證據限于沒有記載債權人名稱的對賬確認函、債權確認書等函件、憑證，其證據充分性相比較于證明來說是遠遠欠缺的；第二，證明根據的是必然性證據，推斷出的事實是一種必然性的結果，而推定根據的是蓋然性的證據，依照法律的規定將可能性的結果直接認定為必然性的結果；第三，推定具有法定性的特征；而證明具有自由心證的特征；第四，推定一旦具有反證就導致推定不能成立；而對于證明則不一定；第五，推定轉移了證明責任，即從控方轉移到了辯方。而證明只屬于控方。
3.2 外在的法律效果不同
具體而言，第一，推定是法律問題，而證明往往是事實問題；第二，推定可以盡可能公平地分配舉證責任，減少不必要的舉證，可以降低訴訟成本，促進訴訟經濟目的之實現，可以折射出立法者對于社會政策、價值取向的考慮，而證明則不一定；第三，在上訴審時，前者可以改判；后者必須發回重審。
4 推定適用應注意的問題
由于我國實行的是職權主義或超職權主義的一種訴訟模式，同時由于推定畢竟是一種假定，有其自身不可避免的局限性，所以對推定的適用必須予以嚴格的規范。
4.1 適用推定必須確保基礎事實的真實性
由于推定的事先設定的假定在無需證明的情況下即被視為已經得到證明的真實事實，其真實性建立的前提來源于基礎事實的真實性。只有基礎事實是真實的，適用推定直接認定的事先設定的假定才有可能是可靠的；反之，如果基礎事實本身是不真實的，則推定導致的結果就會成為訴訟中的災難。基礎事實的確立來源于以下幾個途徑：①審判上的認知，即審判人員因其職務而應當知道的事實；②眾所周知的事實；③起訴狀和答辯狀中相同的事實陳述；④經充分證據證明的事實，等等。
4.2 盡可能多給不利當事人提出有效反證的機會或對拒不提供證據的“正當理由”給予適當的寬容
由于在推定中，不利當事人提出有效反證以及對不作為具有正當理由是其擺脫困境的唯一途徑，因而，基于公平原則，應盡可能使因適用推定而不利的當事人有更多的反駁機會或者給予在“正當理由”方面適當的寬容。只有這樣，才能在最大程度更好地反映推定所體現出的利益平衡機制。
4.3 推定立法要慎重，要體現出立法者擬實現的社會政策和倡導的價值取向
盡管推定的適用，有利于擺脫與爭議事實有關的證據材料完全處于一方當事人的控制之下、并且該方當事人拒絕提供相關證據而對訴訟進程造成的不良影響，有利于在真偽不明的案件事實狀態下使得法官能夠順利判決案件，但我們一定要認識到，通過證明的方式查明案件事實乃是法官裁判的基礎。對于推定立法，應當倍加慎重，綜合考量各種因素，尤其是要仔細斟酌能否實現訴訟公正，絕不能單純考慮訴訟效率而有意降低證明的難度，使推定立法隨意化，推定立法一定要體現出立法者擬實現的社會政策和倡導的價值取向，進而實現通過推定對社會進行重塑之目的。對于推定立法之條文，學者們普遍認為，應由訴訟法典或證據法典以及實體法作出規定，我國部分條文由司法解釋規定之則有輕率之虞。不可否認的是，司法解釋雖無創制法律之權，但當法律與現實不協調導致司法機關無法可依卻不能不予以干預時，為適應復雜多變的社會生活和滿足審判實踐的需要，司法解釋越權創制這種規定，至少可起一個緩沖作用。從這點看，或許我們可以這樣認為，司法解釋是對現行法律有力的補充，對維護法律的穩定性，有著不可或缺的作用。
（作者單位：北京市博金律師事務所，專職律師，13810112545）
主要參考文獻
[1] 摩根著 李學燈譯：《證據法之基本問題》，臺灣教育部，1983年版
[2] 《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》（1985年9月11日）
[3] 《民法通則》（1986年4月12日）
[4] 《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（法釋[2002]21號，2002年7月24日）
[5] 葉榅平：《論證據法上推定的適用》，湖北警官學院學報，2004年 第04期
[6] 龍宗智：《推定的界限及適用》，法學研究，2008年01期
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