[ 侯利宏 ]——(1998-8-5) / 已閱64014次
瑞士民法典（1912年施行），是一部用語簡潔易懂、內容豐富完善的法典。雖然其條文不及于德國民法典，但其規定的范圍、事項遠遠超過了其它民商分離國家的民商法典。
其物上請求權制度包括，基于所有權的請求權和基于占有的請求權。基于所有權的請求權僅有一個簡短條文（瑞士民法：641條第2項），“所有人對無權占有人有請求交回該物并排除一切不法侵害的權利”。對占有進行了較為詳細的規定（瑞士民法：927－929條）。關于他物權沒有專門的規定，其有占有的則可適用占有保護的規定。這不失為一種精悍的體系，但是不無商討之處。尤其是對他物權的忽視恐非妥當。他物權與所有權同為物權，所有權人得請求返還喪失占有的物或排除侵害，他物權人若非符合占有保護請求權的要件，如非被侵奪而喪失占有或尚未獲得占有，則其物權將沒有充分保障，更何況占有保護請求權會罹于時效，則于時效完成之時，他物權不能得到保護。因此，“歧視”他物權的做法有失妥當（詳見第四章第一節）。
二、日本民法與物上請求權制度
日本現行民法典，對物上請求權沒有作一般的規定，但對占有之訴（日本民法：198、199、200、201條），分為占有保持之訴（妨害排除之訴）、占有保全之訴（妨害防止之訴）及占有回復之訴。他物權中，對動產質權（日本民法：344條）、動產優先特權（日本民法：333條）規定了對占有之訴的準用。不過該國判例承認物上請求權。最高法院的判例指出，基于所有權的效力得請求排除侵害或防止其危險。而且理論上都一致承認物上請求權，并努力尋找承認其存在的依據。有的學者認為，效力上弱于物權的占有尚且受占有之訴的保護，具有支配性的物權當然更能夠據以提起返還請求權、妨害排除請求權或妨害預防請求權。也有學者對前者的解釋表示反對，認為占有訴權保護的是對物的現實的支配，而基于物權的請求權保護的則是物的觀念的支配。也就是說，二者的機能或目的不同，因此，不能放在同一平面進行討論。不過，通說的見解認為，在羅馬法中，隨著所有權的觀念化所有權和占有相分離，不僅對占有權而且對所有權都承認返還請求權。因此，可以根據占有訴權進行類推，承認基于物權的請求權。但是，此種立法技術的不足是明顯的，即基于物權的請求權雖在邏輯上是合理的，但造成了其無法可依的情形。
三、臺灣省民法典與物上請求權制度
中國歷史上第一部民法典，是1929－1931年國民黨政府頒布的《中華民國民法典》。隨著國民黨政府在大陸的垮臺，該法典后來僅限于在我國臺灣省施行。該法典出現于二十世紀初期，借鑒了國外的經驗，是一部較先進的法典。如著名民法學者梅仲協先生所指出的，“現行的民法吸收德國的立法例十之六七、瑞士立法例十之三四，而法日蘇聯之成規，亦嘗擷取一二”。也就是說，受德國影響較大。而物上請求權制度則屬于那“十之六七”的范圍，正如下面所能看到的，德國的物上請求權制度對其的影響是深刻的。
該法典對基于所有權的物上請求權和基于占有所生的物上請求權作了詳細的規定（臺灣省民法：767
、962條）。前者分為三種，即返還請求權、妨害排除請求權和預防侵害請求權。后者與前者有相同的區分。關于他物權，僅于第858條規定了地役權的物上請求權。此外的物上請求權，即永佃權、地上權、典權、質權。抵押權、留置權則未有明確。
與日本民法典相比，該法典較為完善，其明定了物上請求權，而日本民法則否。但是，其與瑞士民法典都忽略了對他物權進行規定，這在立法技術上不無遺憾。
四、小結
民法中各國民法典關于債法的規定大都是相似或共通的，這是因為商品交換性質具有無差別性。而在物權方面，則往往有別，因為物權法體現了各該國的文化傳統。如各國的物權不盡相同，因為其是在漫長的歷史中逐漸確定下來的，帶有一個民族的傳統、習慣等的深深烙印。但是，物上請求權制度由于為技術性的制度，因此具有很強的同一性。正如大家所能看到的，從法國、瑞士到德國、日本和臺灣省，其物上請求權制度雖各有其特點，但總體而言，是一致的。
相比較而言，德國的物上請求權制度在立法技術上達到了較高的水平，體系上表現出了嚴謹的邏輯，無疑在這方面是值得我們學習和參考的。但是正如上文所提及的，物權法中也有打上深深民族烙印的內容，如物權的種類，對其不能盲目抄襲、照搬，否則只能是東施效顰。因此，我國的物權制度既要學習先進的技術和經驗，也要考慮自己的傳統。
第二章 物上請求權的一般理論
第一節 物上請求權概述
一、意義與種類
物上請求權，也稱物權的請求權，是指當物權的圓滿狀態受到妨害或有被妨害之虞時，物權人為了排除或預防妨害，請求對方為一定行為或不為一定行為的權利。傳統民法上，它是物權，特別是所有權特有的全能，不過隨著社會的發展，這種情況已有所改變（見本章第四節）。
物上請求權與侵權行為的回復原狀請求權相區別。填補侵權行為所生損害的方法，有貨幣賠償和回復原狀，即貨幣賠償請求權與回復原狀請求權。此種因侵權行為而生的回復原狀請求權是對過去損害進行填補的一種方法。而物上請求權是對正在進行的侵害的排除或對將來有可能發生的侵害進行預防。
物上請求權的目的為排除妨害，根據不同的妨害樣態可分為以下幾種，（1）當他人沒有權限而占有物權的標的物妨害物權時，發生物權的返還請求權；（2）以此外的方法妨害物權的，發生妨害除去請求權；（3）妨害有發生之虞的，發生物權的妨害預防請求權。
二、物上請求權的性質
（一）對物上請求權性質的爭論
在此欲對物上請求權的性質進行探討，因為這不僅有其理論上意義，更重要的是這關系到實務中物上請求權的命運，即其生死存亡問題。關于其性質，眾說紛紜，莫衷一是，大致有以下幾種觀點：
1、債權說，認為物權的請求權系對特定人行使的獨立的權利，屬債權性質的權利。
2、物權作用說，也稱物權說。認為物上請求權是物權的作用，而非獨立的權利，其依存于物權而存在、消滅。日本判例采此見解。
3、準債權說，認為其為類似于債權的一種獨立的請求權，但從屬于基礎物權并與之共命運。
凡此種種，不無道理，但又不無偏頗。其中的債權說及準債權說的前提無非是把請求權視同債權，然而正如有的學者所指出的，債權與請求權不是同一概念，請求權非為債權內容的全部，債權主要內容原在受領債務而的給付。物權作用說，否認物上請求權的獨立性的做法未免走得太遠。雖然，物上請求權依附物權而發生、移轉、消滅，但是，還具有區別于物權的稟性，如物權為支配權，非為請求他人為或不為一定行為，而仍具有請求權的某些屬性，以請求他人給付為內容，即二者是相區別的權利。因此，以上諸種觀點都不足采。簡而言之，一方面物上請求權是請求權，區別于物權；另一方面，物上請求權又是物權的作用，與債權
請求權有著較大的不同。
（二）物上請求權是請求權
請求權，是指要求他人的行為（作為或不作為）的權利。請求權中，有債權的請求權和物權的請求權，還有親屬權的請求權。物上請求權，是請求權，即以要求他人為一定的行為我內容。因此，在物上請求權的實現的問題上，適用關于債的履行或給付的規定，如給付不能、給付遲延等。在這一點上，物上請求權與物權相區別。正如上文所述，物權為請求權，為要求他人為一定行為的權利，擔不能直接對客體進行直接支配，與此形成鮮明對比的是，物權我支配權，為就權利的客體進行直接支配的權利。因此，物上請求權區別于物權，也獨立于物權。
（三）物上請求權是物權的作用或權能
物上請求權，基于物權而生，與物權共命運，即隨著物權的發生、移轉、消滅而進行相應變動。物上請求權，是物權的權能，是物權受到侵害或可能被侵害時進行自我保護的一種手段。也就是說，物上請求權是物權的作用。因此，物上請求權與債權的請求權不一樣，不罹于消滅時效。而且，物上請求權對債權的請求權有優先的效力，即前者與后者并存時，前者優先實現。
三、物上請求權與其它請求權的競合
所謂請求權的競合，也稱請求權的并存，是指一個法律事實在相同的當事人間具備兩個以上的法律要件，成立同一目的的兩個以上的請求權。也就是說，基于不同的法律要件，但有同一的目的的兩個以上的請求權可同時成立。一旦其目的達到，各請求權則歸于消滅，若其中之一因目的達到以外的原因而消滅的，不影響其它請求權的存續，如一請求權的成立存有障礙或因時效而消滅時
，另一請求權請求權仍可發動。
物上請求權與其它請求權的競合大致有以下幾種情形：
（1）基于所有權的請求權與契約或合同之上的請求權的競合 當租賃合同中止，承租人不返還租賃物時，出租人得基于所有權或基于租賃合同請求返還租賃物。
（2）基于所有權的請求權與因侵權行為而生請求權的競合
物權侵害者有故意或過失時，不僅有物權的請求權，因侵權行為也發生損害賠償請求權；物權侵奪者有故意或過失時，若物未被毀損或滅失，則同時發生物權的請求權及債權性質的請求權（以返還財產為內容的恢復原狀請求權）。
此外，關于所有權與不當得利請求權是否競合，有不同的看法。有的認為二者可以競合，有的持相反的意見。應以后說為是，因為，不當得利請求權僅于所有人喪失所有權，不能基于所有權提起所有物返還請求權之時，才有適用的余地。于所有權尚存之時，并不存在不當得利，因此無不當得利請求權的發生，而是發生所有物返還請求權。
對競合的請求權，當事人可擇其最有利者而適用，一旦目的達到，諸請求權同歸于消滅。某一請求權若因未達目的而消滅，其它請求權不受影響。
第二節 物上請求權的性質（一）：給付不能與轉化
一、物上請求權的給付不能與轉化
物上請求權，如上所述，在內容上為請求他人為一定行為，與債權的請求權相同。因此，存在著給付不能的問題。所謂給付不能，是指實現給付的內容為不可能。此不可能非為物理學或邏輯學上的法則，而為社會上或法律上的觀念。能與不能，有出于法律上或事實上的理由的，也有出于社會經濟上理由的。如某工事已經完竣，將其撤去雖非事實上或法律上不能，但耗資巨大，勢必導致勞力的空費，在社會經濟上的損失很大。也就是說，此種情形構成了社會經濟上的給付不能。此時，原告不能基于所有權而請求妨害的除去，僅能請求損害賠償（對此一問題，后有詳述）。
物上請求權給付不能時，如何救濟，對關于（債權的）給付不能的規定應解為有適用的余地。如果物毀損、滅失不能返還，或妨害在社會觀念上已無法除去或預防，則構成物上請求權的給付不能。此種情形下，發生物上請求權的轉化，具體如下：
（一）物上請求權轉化為不當得利請求權或損害賠償請求權
基于所有權的返還請求權、妨害除去請求權或妨害預防請求權，僅存于返還、除去或預防尚為可能的場合；如果返還、除去或預防一旦歸于不能，則除依不當得利或侵權行為的規定救濟外，別無他途。具體而言，因可歸責于給付人（請求權的相對人）的事由而致給付不能時，給付人應負損害賠償義務。但是，在返還請求權的給付不能的情形，侵奪他人物負返還義務的人，在因該不可抗力而滅失或因發生其他不可抗力而不能返還或毀損時，仍應負賠償責任；但物的毀損、滅失或不能返還，雖無侵奪行為也不免發生的，不在此限。也就是說，關于返還請求權的給付不能，若返還義務人是侵奪取得物的占有，則無論其有無過錯都應負損害賠償責任；若返還義務人是善意或合法取得物的占有，如因拾得或被交付等而取得物的占有，此時僅于其有過錯時，始有返還請求權向損害賠償請求權的轉化。
（二）物上請求權轉化為代償請求權
此種情形，一般發生在物上請求權的返還請求權的給付不能的場合。給付不能因第三人引起，而給付義務人對第三人有損害賠償請求權的，物上請求權人得向給付人請求讓與其損害賠償請求權或交付其所受領的賠償物，此即為代償請求權。
二、物上請求權的給付遲延及不完全給付
民法中關于給付，尚存在給付遲延及不完全給付的規定，應解為物上請求權也適用該相關的規定。給付人對請求權人應賠償因自己遲延而生的損害（參見臺灣省民法：231條；德國民法：286條）；請求權人遲延受領給付的，給付義務人僅就故意及重大過失負其責任（臺灣省民法：237條；德國民法：300條）。一部給付（即不完全給付）的，給付義務人對未給付部分負損害賠償責任；發生加害給付（也屬不完全給付），即引起請求權人或受領義務人權利損害的給付，此時，給付義務人應負
損害賠償責任。
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