[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱34214次
（一）法律契約論的起源
法律契約論是西方法律思想大廈中的重要組成部分，最早可追溯到蘇格拉底的“守法即正義”，蘇格拉底在被判死刑后，其友克力同勸他逃跑，但他堅持認為，己同城邦訂有契約，服法即守約。既然法律處己死刑，即使它不公正，己亦無理由背約[11]。亞里士多德在《政治學》中也提到，智者呂哥弗隆（Lycophron）認為，法律是一種人們相互不侵犯對方權利的約定[12]。而關于法律契約論萌芽最詳細和最明確的闡釋出于柏拉圖在《理想國》中的記載——智者格勞孔（Glaucon）在與蘇格拉底（Socrates）討論正義的本質和起源問題時，在人類歷史上首次提出了法律來源于社會契約的思想。格勞孔認為，人類從本性來說“都是在法律的強迫之下，才走到正義這條路上來的——在任何場合之下，一個人只要能夠干壞事，他總會去干的。大家一目了然，從不正義那里比從正義那里能得到更多的利益——如果誰有了權而不為非作歹，不奪人錢財，那他就要被人當成天下第一號傻瓜。” “人們在彼此交往中既嘗到過干不正義的甜頭，又嘗到過遭受不正義的苦頭。兩種味道都嘗過了之后，那些不能專嘗甜頭不吃苦頭的人，覺得最好大家成立契約：既不要得不正義之惠，也不要吃不正義之虧。打這時候起，他們中間才開始訂法律立契約。他們把守法踐約叫合法的、正義的。這就是正義的本質和起源。”[13]馬克思曾談到：“國家起源于人們相互間的契約，起源于 contrat soclal（社會契約），這一觀點是伊壁鳩魯最先提出來的。”[14]當羅馬契約觀念與源自猶太教的上帝與人立約的觀念相互結合后，隨基督教和上帝對人們精神領域的“神國”與世俗領域的“俗國”影響的加強，服從契約即服從法律，因而亦是服從上帝，進而也就是符合社會正義的觀念逐步深入人心。
（二）社會契約論的興盛
肇始于14世紀的文藝復興運動和隨之而興起的宗教改革運動，使人們開始用人的觀點觀察和分析世界，特別是到17、18世紀，在商品交換關系普遍化的背景下，在人們普遍通過契約的形式規范商品交換行為的基礎上，契約等同于法律的觀念逐漸普及。在此背景下，一大批啟蒙思想家如荷蘭的格老秀斯、斯賓諾莎，英國的霍布斯、洛克，法國的孟德斯鳩、盧梭扯起了反封建的自然法大旗，旗幟鮮明地主張法律來源的社會契約論——霍布斯在論述國家與法律的起源和本質時說，國家與法律就是“一大群人相互訂立信約，每個人都對它的行為授權，以便使它能按其認為有利于大家的和平與共同防衛的方式運用全體的力量和手段的一個人格。”[15]洛克說：法律和“他們的政治社會都起源于自愿結合和人們自由地選擇他們的統治者和政府形式的相互協議。”[16]盧梭說：“要尋找一種結合的形式，使它能以全部共同的力量來維護和保障每個結合者的人身和財富，并且由于這一結合而使每一個和全體相聯合的個人又只不過是在服從自己本人，并且仍然像以往一樣的自由，這就是社會契約所要解決的根本問題。”[17]。這個時代的思想家對法律的社會契約論論證方式雖不完全相同，但都主張在人類早期存在一個自然狀態，都主張人類有理性，都主張在人定法之外存在自然法，都主張人定法應當服從自然法，都主張人們可在理性指導下認識自然法，都主張人類通過契約成立國家、健全社會、制定法律。這樣，這一時代的思想家以自然法為起點，以理性為根本，以契約為中心，系統地論證了法律契約論的內涵和價值。自此，法律契約論成為延續至今的重要理論主張。
（三）法律契約論的重要意義
毋庸諱言，長期以來，在我國法律理論界，法律意志論——“法是統治階級意志的體現。”，曾以所謂正統的面目出現，這可被歷史地理解，但卻不能被現實地認同。原因在于：法律意志論并非像有些學者曾曲解宣揚的那樣源于馬克思。事實上，法律意志論的最早淵源可追溯到中世紀神學思想家關于“法是神的意志體現”的論述。即使退一步說，認為法律意志論是近代以后的產物，它也不能被貼上馬克思的標簽，而是源于前蘇聯維辛斯基對馬克思的曲解。的確，馬克思、恩格斯在《共產黨宣言》中是說過：“你們既然用你們資產階級關于自由、教育、法等等的觀念衡量資產階級私有制的主張，那就請你們不要同我們爭論了。你們的觀念本身是資產階級的生產關系和私有制關系的產物，正像你們的法不過是被奉為你們這個階級的意志一樣，而這種意志的內容是由你們這個階級的物質生活條件來決定的。”[18]但須注意：第一，馬克思、恩格斯在此非為法下定義，亦非給資產階級法下定義；第二，馬克思、恩格斯是在特定論戰過程中以革命者的姿態批判資產階級的法，非指普遍意義上的法；第三，馬克思、恩格斯這里論述的重點在于強調資本主義社會現存的法律“實際上”是怎樣的，不包括人類社會中的法過去、現在和將來都應當如此的含義。前蘇聯政治家型學者維辛斯基出于特定的政治目的，將馬克思、恩格斯的上述論證有意地曲解為法律意志論，后在向蘇聯一邊倒的特定政治背景下，我國有一部分學者跟著宣傳，這是特定歷史時代的產物。隨著時代的發展，我們必須遵循與時俱進的精神，以代表全民利益的法律契約論清理往往被少數人功利利用的法律意志論。最為關鍵的是，法律意志論只解決了法律在統治階級與被統治階級之間的關系問題，而在統治階級內部如何形成法律則無法解決，我國憲法開宗明義地規定：“我國的一切權力屬于人民”，當然包括立法權，而在人民內部如何形成法律？當然只能是契約，將法律適用于人民，是人民自己治理自己，故法律意志論是錯誤的。法律契約論有如下重要意義：
1、法律契約論強調法律的人民性，符合“三個代表”精神，利于公民真正形成對國家法律的尊重、信仰和認同的態度和理念。法律信仰乃法治狀態之根本，這已成為人們的廣泛共識，唯持法律契約論，才能證明人們服從法律只是在服從自己，進而對法律尊重和信仰的社會主義法治理念才能真正生根。
2、法律契約論符合當代中國法治建設的現實。如說法律意志論在強化階級分野和對立的情況下有重要的功利作用，但當代中國無必要強化階級分野。若強行劃分，只能在客觀上制造社會分裂和動亂，給黨和國家正加大力氣努力解決的城鄉差別、東西部差別、貧富差別、下崗就業等問題人為制造麻煩。團結，需要強化法律契約論。
3、法律契約論有利于國家機關及其工作人員形成嚴格守法意識。按法律意志論，“統治”與掌握和支配國家權力密切相關，這不但使民眾易生“各級官員是當代中國統治階級”之錯覺，且對官員來說，也易以“統治者”自居，進而法律工具論大行其道，守法也就成了別人的“專利”。而堅持法律契約論，則可旗幟鮮明地認為，所有人在法律面前都是“立約”的一分子，都應服從己同意和約定之法律，使各級官吏更易理解和貫徹“事為民所謀、權為民所用”之格言。
4、法律契約論是中國法學理論深化發展的需要。唯高揚法律契約論，才能論清當代法學理論中一些迫切需要論證的重要命題——第一，唯以法律契約論代法律意志論，才能論清為何須從“以法治國”過渡到“依法治國”；第二，唯以法律契約論代法律意志論，才能證明法律至高無上，而非國家權力至高無上；第三，唯以法律契約論代法律意志論，才能從理論上徹底論清為何“對國家來說，凡法律未授權的即禁止的；而對于公民來說，凡法律未禁止的，即允許的”；第四，唯以法律契約論代法律意志論，才能做到不僅是想“讓人民當皇帝”和成為國家主人，且在實踐中使人們真正成為自由民。亦唯如此，才能說明為何個人應保留某些他人不能侵犯的、甚至國家也不能侵犯的權利。從而最終實現胡錦濤總書記所號召的全黨、全民真正團結在憲法和法律之下的構想。
綜上，筆者認為，既然國家范圍內的法律均可通過契約形成，更勿論公司企業之規章制度、村民小組之村規民約，我們可將之看成為一種不受勞動合同法、合同法、立法法、行政處罰法調整的契約，看成是公民在大的法律框架下行使自決權的體現——
職工為獲得工作，同意并認可由公司企業制定的不違反法律的規章制度，這種同意行為，實質為與公司企業訂立除勞動合同之外的契約，當違約時同意扣除一定的薪酬作為違約金。
村規民約略顯復雜，因為其一般由每戶派一人代表共同制定，且這種制定無須全員通過，實行多數決，如嚴格按契約理解，該規約對未參與者及不同意者應無約束力，且參與者之后出生的其子女亦應與村上重新訂約。但現實并非如此，而是約定俗成，以至入鄉隨俗。那是因為“一旦人群這樣地結成了一個共同體之后，侵犯其中的任何一個成員就不能不是在攻擊整個的共同體；而侵犯共同體就更不能不使它的成員同仇敵愾……因而，為使社會公約不致成為一紙空文，它就默契地包含著這樣一種規定，——唯有這一規定才能使其他規定具有力量，——即任何人拒不服從公意的，全體就要迫使他服從公意。”[19]從此意義上說，村規民約有法律性質，此亦正常——在偏遠山區，山高皇帝遠，國法鞭長莫及，諸多事務國法雖有規定，但救濟成本高、效率低、程序煩瑣，故經濟、社會之穩定均靠村民自管、自理、自治，為有效為之，特定村規民約。唯其如此，方能使每個村民自身均有安全感。另，我國自古以來，刑罰權就由國家統一行使，禁止濫用私刑，加上這些年刑事宣傳教育工作的深入開展，故村規民約中的處罰多以財產的方式進行，也有規定以勞役（義務工）方式進行，但罰款占絕對多數。由此形成村規民約中的罰款權。
四、村規民約的合法性限度
從上論述可知，村規民約的罰款權有其合理性、合法性，但也存在諸多問題：
（一）村干部濫用職權
“有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止，從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須以權力制約權力。”[20]因村小組不可能形成象國家一樣的專門監督機關，故易致村干部濫用職權，造成親疏有別、額度和幅度隨意、罰與不罰隨心的現象。但依村委會自治法的相關規定，村干部系由集體村民選舉產生并可被罷免，且“群眾的眼睛是雪亮的”，故村干部亦不致太離譜。
（二）形成多數人的暴政
筆者開篇所舉案例，即多數人的暴政。原告的合法權益受損是不爭的事實，但“法不治眾”之下，法院若判決支持之，則一方面執行難（8000元已全被用于購買豬、雞分給全體村民吃掉），另一方面法律效果、社會效果極差，易致原告失去生活的群眾基礎，故而使案件陷入僵局。但總體來說，因“不告不理”，如被罰村民自愿接受，法院亦不便主動介入。
（三）空間效力的尷尬
在云南省建水縣曲江鎮山田村委會曾發生過這樣一個案例：一通海縣人李某到村里山上偷樹被抓，依村規民約，可罰款500元，因李某身上無錢，遂將其關押并讓其通知家人送錢贖人。村民報案后，公安出警，因盜竊未遂，且案值太低，不構成立案標準不說，連治安處罰的標準亦不夠，故公安不但未處理，反而告知村民趕快放人，否則可能構成非法拘禁。村干部犯難了，關押李某不但要管吃、管住，還要派人看守，無奈之下拳打腳踢一頓后放人。現實中，村民到鄰村山上偷樹引發的兩村之間的沖突亦比比皆是。此即村規民約在空間效力上的尷尬。這一問題如引發爭議訴至法院，可適用侵權法處理，法院處理之亦不難。
（四）罰款額度問題
治安管理處罰法規定的最高罰款限額為500元，但村規民約卻動輒上千甚至幾千，這就帶來了一個合理與合法性的問題。如按契約自由理論，天價違約金亦不為過。但通行的觀點認為，應對契約自由予以限制，故合同法司法解釋二規定了違約金超過損失30%的可認定為過高[21]。盡管村規民約可視為契約，但西塞羅認為，自然法是評價法律正義與否的標準，而契約非法律正義的根據，法律即使體現了契約精神或來自契約，亦未必是正義的。對此，西塞羅曾明確指出：如人們以契約形式通過有害決定，則“它們并不比強盜們根據自己的意愿作出的決定更配稱為法律。”[22]故筆者認為，村規民約雖不受合同法調整，雖可因契約而承認其合法性和合理性，但亦應對其罰款的額度予以限制。具體到開篇所述案例，我們可在治安管理處罰法規定的最高罰款額500元的一至二倍范圍內承認其合法性和合理性，具體如何操作屬法官自由裁量權范圍，需法官應用個案平衡原則處理之。
結語：
“存在必有其合理之處”，法律非萬能，尊重公共秩序和善良風俗，是我國民事法律的基本原則之一，可見，法無處不在，并非僅國家公布的成文法才是法，故法官判案不應僅僅局限于成文法。當民俗、民約與國家法沖突時，不應一味否定其合法性，否則國家法將被認為是不正義的、不公平的、不合理的而失去民心。“如果包含在法律規則部分中的‘應然’內容仍停留在紙上，而并不對人的行為產生影響，那么法律只是一種神話”[23]。須知“徒善不足以為政，徒法不足以自行” [24]，因此，“即使是制定得很好的法律，也需要絕大多數社會成員的支持，如果他們缺乏一定的法律意識，缺乏遵守法律的思想道德風尚和習慣，法律也不可能有效地實施” [25]。
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