[ 李揚 ]——(2012-8-2) / 已閱21189次
內容提要: 并非所有商標搶注行為都是惡意、非法的。在注冊主義商標權制度下，商標法一定程度上是鼓勵商標搶注的。為了平衡未注冊商標在先使用人與商標注冊申請人、商標權人之間的利益關系，我國商標法在禁止搶注行為時，不應過問搶注者是否采取了不正當手段，而應當規定只有在先使用的未注冊商標為馳名商標時，才能阻止他人在類似范圍內搶注。為了保護既有使用事實和利益，應賦予在先使用者在先使用抗辯權。為了防止混淆，應當強制性對在先使用者課以附加適當區別性標記的義務。為此，應當刪除《中華人民共和國商標法》第３１條后半句之規定，并對《中華人民共和國商標法》第１３條第１款規定進行補充和完善。
當下，在我國經濟生活中，商標搶注現象時有發生，學者們對此大多持批判態度。例如，有的學者認為：“多年來，商標搶注一直成為困擾我國經濟和社會生活的難題。商標搶注現象發生的原因有多方面，但深層次的原因則是我國商標法律制度存在缺陷，使得搶注者有機可乘。因此，為了有效遏制商標搶注現象的發生，必須進一步完善我國現行的商標法律制度”。[1]有的學者則明確反對“善意搶注”，認為搶注都是惡意的。[2]有的學者認為，商標搶注屬于不當注冊行為，會妨礙他人行使合法權益，并且不符合經濟轉型的大背景。[3]還有學者認為，商標搶注行為是竊取他人財產權利的一種手段，是以合法形式掩蓋非法目的的行為，是具有主觀惡意的行為。商標搶注在對原權利人造成困擾，給市場公平競爭帶來不良影響的同時，也給商標審查機構帶來巨大壓力。防范并有效制止商標搶注行為成為亟待解決的問題。[4]等等。但是，在這眾口一詞的批判聲中也有例外。例如，曹新明教授以“樊記”商標搶注為例，研究了商標搶注的正當性。他認為，應當以合法性和誠實性為標準判斷商標搶注是否存在正當性，在商標搶注者違反誠實信用原則或者侵犯他人合法在先權利時，商標搶注沒有正當性。[5]縱觀上述觀點，筆者認為，其核心問題歸結為一點，即商標搶注的法律界限究竟應該如何劃定？為了回答這個問題，筆者擬對學界主流的批判觀點進行反思，并在借鑒日本立法經驗的基礎之上，對我國商標搶注的法律界限進行重新劃定，以期對我國商標法的理論和實踐有所裨益。
一、商標搶注批判之批判
關于商標搶注的含義，理論界存在多種觀點。其實，商標搶注有廣義和狹義之分。廣義的商標搶注是指未經在先權益人許可，將其享有財產權益或者人身權益的標識申請商標注冊的行為。狹義的商標搶注則是指未經在先商業標識使用者許可，將其商業標識申請商標注冊的行為。由于廣義的商標搶注如將他人著作物、享有專利權的實用新型或者外觀設計或者姓名搶注為商標，可以分別通過著作權法、專利法或者侵權責任法、民法進行規定，[6]因此在商標法領域談論商標搶注通常是指狹義的商標搶注而言。狹義商標搶注的標識主要包括他人在先使用的商標（注冊商標和未注冊商標）、商號、域名。[7]本文所指的商標搶注特指狹義商標搶注中未經在先使用未注冊商標使用者同意，將其商標申請注冊的行為。
從現有文獻看，對商標搶注進行的批判主要表現為以下觀點：只要搶注就是惡意的或者非法的。筆者認為這種觀點至少存在以下重大誤識：
１．嚴重誤讀了《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第３１條后半句之規定。《商標法》第３１條后半句規定：“也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”。即使不對《商標法》第３１條后半句進行任何立法論上的評價，認為只要搶注就是惡意或者非法的觀點也不符合文義解釋的邏輯。按照《商標法》第３１條后半句規定，只有以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標時，搶注行為才違法。據此，從法解釋學角度看，至少三種搶注行為合法：一是以正當手段搶注他人已經使用并有一定影響的商標，即善意搶注知名商標；二是以正當手段搶注他人已經使用但沒有一定影響的商標，即善意搶注未知名商標；三是以不正當手段搶注他人已經使用但沒有一定影響的商標，即非善意搶注未知名商標。當然，如果不考慮《商標法》第３１條后半句立法上的缺陷，而將其規定的在先使用未注冊知名商標理解為僅僅能夠阻止類似商品或者服務范圍內的注冊，則將與其近似的標識在非類似商品或者服務范圍內進行搶注也會變得合法。由此可見，不問具體情況，絕對否定商標搶注的觀點并不符合《商標法》第３１條后半句之規定。
２．完全誤解了商標權注冊制度實行的先申請原則之本質。由于公示效果以及為確保權利使用方面的安全性，商標權注冊制度幾乎為世界上所有國家的商標法所采納。而采取商標權注冊制度的國家，在商標權的獲得上又基本實行先申請原則。按該原則，兩個或者兩個以上的申請人在相同或者類似的商品或者服務上申請注冊相同或者近似商標的，對先申請者給予優先權保護。先申請原則有點類似于物權法中的先占原則，將商標取得作為一種市場行為，誰先占，誰先得。與先占不同的是，先占的物必須是無主物，而搶注為商標的標識存在權益主體，但商標法為了促進產業發展，使商業標識盡其所用，作為公共政策選擇，也規定在一定條件下可以進行搶注，而且不論搶注者是否具備主觀惡意。可以說，商標權注冊制度采取的先申請原則，本質上是鼓勵商標搶注的。那種動輒認為商標搶注惡意、非法的觀點完全不了解商標權注冊制度實行的先申請原則之本質。
３．與商標法立法目的不符。商標法之所以鼓勵商標注冊，保護商標權，最終目的在于促進產業發展。關于這一點，《日本商標法》第１條規定得非常清楚：“本法目的在于通過保護商標，以維護商標使用者業務上的信用，促進產業的發展，保護消費者利益”。《商標法》第１條規定：“為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展，特制定本法。”但是，如果抽掉其中帶有行政管理和意識形態性質的內容，也可看出其立法目的最終仍然在于促進“經濟的發展”。為了實現該目的，立法者經過精心的利益考量，采取的措施之一即在商標權的取得方面實行先申請原則，鼓勵市場主體搶先注冊最有利于自己的商標，盡快在全國范圍內獲得排他權，并在此基礎上安心投入人力、物力、財力打造自己的商標，擴大營業規模及地域范圍，從而促進產業的發展。很顯然，至少立法者存在這樣一種假設，即相比怠于申請商標注冊的市場主體，從對產業的貢獻度來看，積極搶注商標的市場主體更能促進產業的發展。
相反，如果不允許進行任何形式的商標搶注，則意味著任何商業標識的使用者，無論營業規模及地域范圍有多大，都可以阻止他人進行商標注冊，從而嚴重妨礙他人申請商標注冊和使用的自由，極大阻礙產業的發展，影響消費者利益。
當然，諸如搶注商標進行囤積而不使用或者被搶注者營業規模更大、地域范圍更廣、對產業發揮了更大促進作用的現象也不可避免地存在。因此，商標搶注惡意、非法論者認為先申請原則鼓勵商標搶注從而違背商標法的立法目的，這是杞人憂天。這是因為：首先，針對純粹的商標囤積現象，《商標法》第４４條第４款規定了注冊商標連續三年不使用撤銷制度，從而大大減少了只搶注而不使用的囤積現象。其次，按照《商標法》第１３條、第３１條后半句的規定，并不是在任何情況下都可以搶注他人在先使用的商標的。如果真的出現了在先使用商標知名度高、對產業發展貢獻大的情況，則該在先使用商標完全可以阻止他人在類似商品或者服務范圍內搶注；如果達到了馳名程度，則可以阻止他人在所有容易產生聯想的商品或者服務范圍內進行搶注。
４．完全不了解商標權的屬地性。商標權和專利權等知識產權一樣具有屬地性，即按照某國法律獲得的商標權，只在該國法域內受保護。按照該原則，我國商標要在其他國家受保護，就必須按照《商標國際注冊馬德里協定》集中申請國際注冊，或者分別在其他國家申請注冊。我國歷史悠久，馳名商標甚多，因此經常在國外遭搶注。[8]商標搶注批判論者對此常常憤憤不平，對搶注者和搶注國進行嚴厲批判。此種觀點完全與商標權的屬地性相違背。按照商標權屬地性原則，如果某個商標未在某個國家申請注冊，也未在某個國家進行使用，則該國沒有任何保護義務，完全可以搶注。我國眾多商標在國外被搶注完全是商標權人自己權利意識淡薄、不了解商標權國際保護制度造成的結果，不能歸咎于商標搶注本身。
綜上所述，一概否定商標搶注的觀點既未透徹理解商標權注冊制度的本質和商標權的屬地性，也不符合商標法的立法目的，與《商標法》第３１條后半句的規定不符，是不可取的片面觀點。筆者認為，在商標法恰當劃定了商標搶注的法律界限后，對法律界限外的在先使用商標是完全可以搶注的。
二、商標搶注之法律界限——日本的立法經驗
筆者雖然不贊成全盤否定商標搶注的觀點，但并不意味著絕對肯定商標搶注。如前所述，商標法的最終目的在于促進產業發展。為了實現該目的，商標法必須對已經使用并且凝聚了較高程度信用、促進了產業發展的現有標識進行保護，從而劃定商標搶注之法律界限。在這方面，日本商標法的做法是值得借鑒的。
按照《日本商標法》第４條第１款第１０項、第３款規定，在提出商標注冊申請日之前，某個商標作為商品或者服務的表示已經被需要者廣泛認知，則他人不得在相同或者類似商品或者服務上就相同或者近似商標申請注冊或者使用。據此，在先使用的未注冊商標具備以下三個要件時，他人不得進行搶注和使用。
１．在日本需要者之間被廣泛知悉。某個商標通過使用如果已經達到被日本需要者廣泛知悉的知名程度，則可以阻止他人在類似范圍內搶注。所謂需要者，既包括最終消費者，也包括中間層次的交易者。從地域范圍看，日本特許廳的審查基準只要求在某個地域范圍內知名即可，無須被日本全國范圍內的需要者廣泛知悉。但是，從日本東京高等裁判所１９８３年對具有重大影響的“ＤＣＣ案”[9]的判決看，對地域范圍的要求是比較嚴格的。在該案中，日本大和公司使用的商標“ＤＣＣ”在日本廣島縣已達２３年之久，并且在該縣境內具有相當知名度。上島咖啡公司未經許可，將“ＤＣＣ”申請為注冊商標。大和公司請求宣告上島咖啡公司的商標注冊無效。但是，日本東京高等裁判所認為，考慮到商品流通、廣告、媒體宣傳狀況，先使用的未注冊商標，至少在他人提出商標注冊申請時，應該在日本全國主要商業圈的同種商品經營者之間達到相當的知悉程度，至少不應當限于一個縣內，而應當在超過相鄰數縣的相當地域范圍內，達到至少一半以上的同種商品經營者知悉的程度，才能被認定為知名商標，才能阻止他人在類似范圍注冊和使用。上島咖啡公司的商標最終維持了注冊的有效性。日本東京高等裁判所實際是要求在先使用的商標應當達到我國所說的馳名商標程度時，才能阻止他人在類似范圍內注冊和使用。日本東京高等裁判所的此種觀點在日本很有市場，較多日本學者都持此種觀點。日本著名商標法專家涉谷達紀認為，考慮到日本特許廳的審查能力不強以及很多人不愿意申請商標注冊的事實，應當要求阻止他人在類似范圍內申請商標注冊的在先使用未注冊商標在相當廣大的地域范圍內被需要者知悉，而不應當限定于狹小的地域范圍之內。[10]日本另一位著名商標法專家綱野誠先生也持相同見解。[11]此外，日本著名知識產權法專家田村善之先生也認為，如果將《日本商標法》第４條第１款第１０項要求的地域范圍限定于狹小地域范圍內，不僅會對該地域的其他人，而且會對其他地域的其他人的商標使用造成一定影響。[12]
從相關公眾的范圍來看，日本特許廳的審查實務并不要求最終消費者廣泛知悉，中間層次的交易者廣泛知悉亦可。[13]但是，日本東京高等裁判所要求至少半數以上的需要者知悉，[14]部分學者則要求絕大部分需要者知悉。[15]此外，日本學者還認為，在認定商標的知名性時，還必須考慮該商標所使用的商品和提供的服務本身的性質以及交易的具體狀況，不能一刀切。例如，價格昂貴的機械與日本雜貨、全國流通的商品與地方特產，由于流通途徑、范圍、廣告宣傳方法等不同，需要者也不一樣，因此在認定商標知名性時，必須加以區別對待。[16]
２．商品和商標具有同一性或者類似性。知名商標能夠阻止搶注的范圍只限于相同或者類似范圍內，即他人只有在相同或者類似商品或者服務上，將與知名商標相同或者近似的商標申請注冊時，知名商標才具有阻止他人申請注冊和使用的效力。
３．商標的知名性必須在搶注者提出商標注冊申請日之前獲得。《日本商標法》第４條第１款第３項對此作了明確規定。
由上可見，在日本，不具備以上要件的商標不能阻止他人在類似商品或者服務范圍內搶先注冊，更不能阻止他人在非類似范圍內搶先注冊，除非違反了《日本商標法》第４條第１款第１５項的禁止性規定（與他人業務所屬商品或者服務產生混淆之虞的商標）。更為重要的是，《日本商標法》第４條第１款第１０項在規定不得搶注在先使用知名商標時，并沒有明確限定搶注者不得采用不正當手段或者不得有主觀惡意。但是，這并不意味著搶注者主觀上善意或者采用正當手段時就可以搶注。《日本商標法》第４７條在規定可以請求宣告注冊商標無效的除斥期間時，通過括號方式規定出于不正當競爭目的搶注他人知名商標的，可以不受５年時間的限制。從法解釋學角度看，該條意味著沒有不正當競爭目的搶注他人知名商標時，被搶注者請求宣告無效受５年除斥期間限制，５年之后才不得再請求宣告其無效。由此可見，日本商標法對符合上述要件的知名商標采取了較為嚴格的保護態度，即不問搶注者是否采用了不正當手段，主觀上是否具備惡意，只要搶注的商標符合知名性要求，并且標識相同或近似，使用的商品或者服務相同或者類似，他人就不得搶注，否則就是非法的。
日本商標法并沒有停留在規定知名商標可以阻止他人搶注上。在某個標識達到上述要求的知名度之前，搶注者將相同或者近似標識在類似范圍內注冊后，往往反過來控告商標先使用者侵害其商標權，試圖對其行使差止請求權。例如，在上述“ＤＣＣ案”中，上島咖啡在獲得商標注冊后，就反過來控告大和公司侵害其商標權，要求大和公司停止使用“ＤＣＣ”標識。[17]為了保護既有使用事實和利益，防止混淆，《日本商標法》第３２條規定，先使用者先使用的商標只要具備有限的知名度，[18]并附加防止混淆的區別性標記時，可以繼續在原商品或者服務上使用。先使用者的業務承繼者同樣擁有這種使用權。這樣就很好地平衡了商標搶注者與商標先使用者之間的利益，達到了促進產業發展的目的。
三、我國商標搶注法律界限的缺陷及重新劃定
（一）我國現有商標搶注法律界限的缺陷
我國商標法事實上也規定了商標搶注之法律界限，這具體體現在《商標法》第１３條第１款和《商標法》第３１條后半句的規定上。《商標法》第１３條第１款禁止對未注冊馳名商標在類似范圍內進行搶注和使用。按照該款規定，不管搶注者主觀上是善意還是惡意，只要其就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，則不予注冊并禁止使用。據此，如果在先使用的未注冊商標構成馳名商標，搶注者的商標以及商品和在先使用的未注冊馳名商標及其標注的商品相同或者類似，則他人不得搶注。可見，該款規定與《日本商標法》第４條第１款第１０項的立法思路是完全相同的，既考慮了商標法促進產業進步的立法目的，也兼顧了他人選擇和使用商標的自由以及我國采取商標權注冊制度一定程度上鼓勵商標搶注的本質。唯一不同的是，《商標法》未能在第１３條第１款的基礎上賦予未注冊商標在先使用者抗辯權，以對抗搶注者搶注成功后反過來控告在先使用者侵害其商標權，這將導致實踐中大量的被搶注者陷入侵權狀態。應該說，這是《商標法》第１３條第１款規定商標搶注之法律界限時存在的重大缺陷之一。
《商標法》第１３條第１款的缺陷之二是，沒有規定在先使用者應當承擔的附加區別性標記、防止混淆的義務。這個缺陷與第一個缺陷相關。由于《商標法》第１３條第１款沒有賦予在先使用者抗辯權，在他人搶注后，在先使用者繼續使用行為將構成侵權，也就毫無必要再強加給其附加區別性標記、防止混淆的義務了。
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