[ 張生貴 ]——(2012-7-7) / 已閱9133次
出租國家一級保護陸生野生動物合同無效案
律師代理詞
二審程序
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案 由：野生動物園出租合同糾紛
委托人(上訴方）：某某野生動物世界有限公司
代理人：張生貴 北京市天依律師事務所律師
庭審時間：2012年6月6日
庭審地點：湖北省高級人民法院民事審判法庭
審判長、審判員、書記員：
原審判決對基本事實認定錯誤，適用法律不當，出現非糾不可的錯誤，依據《民事訴訟法》第一百五十三條（二）、（三）項之規定，應予撤銷，發回重審或查實后改判。
一、涉案合同因“欺詐簽約、損害國家利益”；“合法形式掩蓋甩包袱的非法目的”；“違背禁止限制經營國家一級保護野生動物”的強制性規定，應屬無效合同。原審對全案定性錯誤。
上訴人訴求合同無效的理由和依據是《合同法》第五十二條（一）、（三）、（五）項規定；《民法通則》第五十八條（三）、（四）、（五）、（七）項規定；《最高人民法院關于貫徹民法通則若干問題的意見》第68條規定。上訴人在一審時并就無效事實分別提供證據加以證明。被上訴人采取欺詐方式誘使上訴人訂立合同，損害國家利益；隱瞞“未取得國家一級保護野生動物特許經營許可證”事實，在合同條文中虛假告知具有一級保護野生動物特許經營許可證，掩蓋甩掉財政包袱的不當目的；依據《最高人民法院合同法司法解釋一》第十條規定，違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的，應當認定為無效。
國家通過行政許可手段，對禁止、限制類經營項目實行配額制度，必須取得行政許可，未經許可從事經營活動的，屬于超越經營范圍訂立的合同。涉案“六種五十支”國家一級保護野生動物的商業經營行為，被上訴人未取得特許經營許可證的情況下，通過承租合同方式轉由上訴人經營的行為，違背法律關于禁止限制經營的強制性規定。
《野生動物保護法》第三條明確規定，野生動物資源屬于國家所有；本法第二十二條規定，禁止出售、收購國家重點保護野生動物或者其產品。因科學研究、馴養繁殖、展覽等特殊情況，需要出售、收購、利用國家一級保護野生動物或者其產品的，必須經國務院野生動物行政主管部門或者其授權的單位批準；《陸生野生動物保護實施條例》第二十二條規定，馴養繁殖國家重點保護野生動物的，應當持有馴養繁殖許可證。以生產經營為主要目的馴養繁殖國家重點保護野生動物的，必須憑馴養繁殖許可證向工商行政管理部門申請登記注冊。《關于加強野生動物保護管理工作的報告》第四規定，加強對野生動物經營活動的管理，國家重點保護的野生動物及其產品一律不得進入市場；《關于進一步加強動物園管理的意見》規定，切實加強動物園管理，加大投入保障動物園可持續發展，各級城市人民政府要在資金、機構、政策等方面給予充分保障，以保證動物園具備正常運營和持續發展所需要的動物資源、籠舍、飼料、醫療等物質條件和獸醫等專業技術與管理人員。不能將動物園視為“財政包袱”，推向市場進行商業化經營。《國家重點保護野生動物馴養繁殖許可證管理辦法》規定，從事馴養繁殖野生動物的單位和個人，必須取得《國家重點保護野生動物馴養繁殖許可證》，沒有取得《馴養繁殖許可證》的單位和個人，不得從事野生動物馴養繁殖活動。《行政許可法》第十二條規定，直接涉及國家生態環境保護的特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》16 如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。
野生動物保護法屬特別法，法律和條例均規定應當取得國務院林業部門的審核批準手續，未經許可的禁止任何單位和個人從事國家一級保護野生動物的商事行為，法律、條例明確禁止、限制對國家一級保護野生動物的商業經營行為。同時，最高院《合同法解釋一》第十條規定，超越經營范圍的行為按無效處理，被上訴人與上訴人的營業執照明確規定只能從事省二級以下保護野生動物的經營，據此，本案中涉及國家一級保護類野生動物的經營行為必然無效。
野生動物保護法及陸生野生動物保護條例雖然沒有規定違反將導致合同無效的，但違反該規定如使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的，也應當認定該規定是效力性強制性規定。野生動物保護法的立法目的系為了實現對國家野生動物資源的保護，明顯針對的是所有涉及野生動物資源，國家通過法律強制調整關于野生動物的馴養、繁育、經營、運輸、利用行為，明確肯定保護的對象是國家一級野生動物，否定妨害野生動物的行為，而并非當事人雙方的利益和市場管理行為。《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》規定，強制性規范通常以必須、應當、不得等用語提醒當事人必須嚴格遵守而不得隨意以協議交易改變，本案中被上訴人通過協議方式改變野生動物保護法規定，由此絕對地損害了國家利益和野生動物資源，上訴人要求法院向國務院林業部門征詢關于國家一級保護野生動物經營行為的意見，綜合立法意旨，權衡利益沖突，甄別法益種類，防止輕率做有效認定。
野生動物是國家寶貴的自然資源，是全人類的共同財富，保護好野生動物資源，對于維護自然生態平衡，拯救珍貴、瀕危野生動物物種，開展科學研究，發展經濟，改善和豐富人民的物質和文化生活，以及促進國際交流，具有重要的作用和意義。被上訴人明知上訴人不具備行為能力，將國家一級保護野生動物出租經營，如果使合同繼續有效，傷害的是國家資源，因此，依據法律規定應屬無效。
依據《合同法》第五十八條規定，被上訴人利用優勢地位，采取虛假告知事實的手段，誘使上訴人簽約，被上訴人對合同無效具有明顯過錯，應當承擔賠償責任
二、原審對基本事實認定錯誤：
原審裁判文書第9頁至第13頁對案件基本事實認定錯誤，具體是：
1、合同文本中的“乙方”系虛構主體，標注訂立時間2006年3月25日，根本不存在“某某野生動物世界有限公司”，乙方主體不具有行為能力和權利能力，原審關于合同有效的認定與事實不符。
2、裁判文書第10頁記錄的“2005---004號、2005---008號”兩個行政許可證與定案事實無關；原審將“山鳥馴養”假借到上訴人具備馴養國家重點保護野生動物承租行為中，顯系認定事實錯誤。
3、原審時上訴人向法庭提交了證明被上訴人“利用優勢地位欺騙上訴人簽約的事實證據，包括被上訴人在出租野生動物前，已經處于嚴重虧損的癱瘓狀態；上訴人提供了被上訴人的資產負債表；被上訴人未取得“馴養國家重點保護類一級野生動物的經營利用特許行政許可”，誘使缺乏經驗的上訴人簽約；被上訴人的股東發生重大變化，上訴人提供了股東退出的證據，證明已喪失經營能力，從被上訴人提供的請示報告表述的“野生動物園因虧損嚴重隨出租經營”的情況足可查知，出租經營的直接目的是“甩包袱”，被上訴人對簽約存在欺詐性，明知上訴人不具備經營資質及經營能力，采取承諾提供許可證等的方式誘導簽約，由此造成國家重點保護類野生動物資源的損失。
4、被上訴人提交的行政許可證范圍僅限于“非國家重點保護野生動物及其產品”的野生動物的經營范圍，不具備經營國家一級重點保護（瀕危、珍稀類）野生動物的范圍，原審混淆野生動物按種類級別管理的法律規定，擅自將國家重點保護的六種五十支國家一級保護野生動物的商業經營認定為合法有效，顯系基本事實認定錯誤，定性不當。
5、合同期間發生正常死亡的野生動物，原審對出租移交數量與合同終止回交野生動物數量計算錯誤，導致錯誤確認動物折價款。
原審除了對上述基本事實認定錯誤以外，有意偏袒并作出對被上訴人有利的傾向性認定；
上訴人不具備馴養獸類野生動物的經驗，缺乏技術能力和經費保障，原審卻將馴養禽類“山鳥”的許可故意斷定為具有馴養國家保護一級野生動物的經驗，以此給被上訴人簽約尋找借口。
原審錯誤認定“野生動物營業許可證”的經營范圍，無視野生動物分級管理的法律法規，將涉案“六種五十支”瀕危、珍稀野生動物的非法經營行為認定為合法租賃，明顯違背野生動物法及合同法關于禁止限制類特許經營的法律規定。
上訴人向被上訴人遞交解約告知，并未明確具體的處理意見，原審將未簽名未蓋章的附件內容作出有利于被上訴人的解釋，此舉屬主觀傾向性認定。
原審將國家取消一類野生動物的許可經營解釋為免除辦證義務，以此認定被上訴人未辦理行政許可符合約定，此認定違背法律規定。
綜上，原審判決出現非糾不可的違法情形，應予依法撤銷并改判。
鏈接：1、《最高人民法院民事案件案由規定理解與適用》（2011年修訂版）第370頁：原文表述“審踐中的掛靠經營形式繁多，如建筑施工隊掛靠建筑公司、個體車輛掛靠有資質的出租汽車營運公司等，現行法律對于掛靠經營并未進行專門規定，相關條文大多散見在部門規章中，例如，財政部、國家工商行政管理局、國家經濟貿易委員會、國家稅務總局《清理甄別“掛靠”集體企業工作的意見》（財清字【1998】9號，對多點經濟貿易合作部、國家稅務總局《關于重申規范進出口企業經營行為，嚴禁各種借權經營和掛靠經營的通知》等，掛靠經營是特定歷史時期的現象，目前已不被允許。--------引自最高人民法院民事案件案由規定課題組編著的《最高人民法院民事案件案由規定理解與適用》；
《合同法》第五十二條第（4）（5）規定：
“野生動物出租行為”違背“限制經營、特許經營以及法律法規禁止經營的強制性規定”；系違法轉嫁野生動物保護風險責任；嚴重危害共公利益，造成野生動物保護不規范、管理責任不到位、對社會產生嚴重影響，已制約野生動物保護，必須堅決予以取締。轉包野生動物的行為直接涉及公共資源損害，需要賦予特別許可，依據《合同法》第五十二條（5）項規定、《最高法院合同法司法解釋一》第十條、《最高法院合同法司法解釋二》第十條規定，應屬無效；
《最高人民法院關于當前形式下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第五條：正確適用強制性規定，穩妥認定民商事合同效力：15、16、人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型，如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果把握不準的，必要時應當征求相關部門的意見或請示上級人民法院。
識別效力性強制性規定，應當從正反兩方面判斷：
肯定性方面：首先、判斷該強制性規定是否明確了違反的后果是合同無效，則屬于效力性強制規定；其次、法律法規雖然沒有規定違反將導致合同無效，但違反該規定如使合同繼續有效將損害國家利益或社會公共利益的，也應當認定該規定是效力性強制性規定；
否定性識別：首先、應當明確法律行政法規的強制性規定僅關系當事人的利益的，法律法規的強制性規定是為了行政管理需要的，一般不屬于效力性強制性規定，這要從立法目的進行判斷，目的是為了實現管理需要，并非針對行為內容本身，則可認為不屬于效力性強制性規定；其次，從強制性規定的調整對象來判斷該規定是否效力性強制性規定。效力性強制性規定針對的都是行為內容，比如陸生野生動物馴養規定的是禁止經營，是對內容的禁止。
