[ 祝偉榮 ]——(2012-7-5) / 已閱15987次
破產撤銷權制度的反思與重構
——以利益衡平理念為視角
破產債權人無疑是破產事件悲劇的主角。債權人是不幸的，因為債務人破產至少意味著其債權的部分落空，有時其債權的受償率甚至是零或者負數。[1]債權人也是最為脆弱、最容易受到傷害的，他們雖然在名義上享有受益人的地位，但同時又被剝奪了破產事務的管理權和破產財產的處分權，因而往往不能主動參與破產財產處分的進程，而只能被動地接受破產財產分配的結果；他們是分散的、無組織的，在總體利益一致的情況下，彼此間還存在此消彼長的矛盾關系，[2]這又使其難以形成合力以維護自身的權益。
債權人的不幸與弱勢需要破產法給予“特殊照顧”。由此，破產撤銷權便是給予債權人“特殊照顧”的“利器”，撤銷權作為體現破產法公平原則的一項關鍵制度，在保障破產立法宗旨實現、維護誠實信用原則、糾正債務人損害債權人利益的行為、維護經濟秩序等方面具有不可替代的重要作用，為各國破產立法所重視。如英國即將“制定撤銷不公平的損害債權人整體利益的轉移與交易的規則”視為破產法最重要的目標。[3]美國一位著名的破產法權威——麥克拉蘭（Mac Lachlan）教授認為，可撤銷交易制度是破產法對商法最重要的貢獻，這不僅僅是因為該制度促進了破產法的平等分配原則，而且它減少了對債權人從智力競爭中得益的刺激，促進了合理的商業活動。[4]
從立法的本位角度考查，破產法經歷了從債權人本位——債權人與債務人的利益平衡本位——再到社會利益與債權人、債務人利益并重的變化和發展過程。[5]隨著免責制度、股東有限責任制度、和解、重整等制度的建立，破產法所尋求的，已不再是債權人和債務人兩極間的平衡，而是加入了社會力量，成為在三維方向和三極層面上作用力量的平衡關系。[6]
當債權人的利益通過破產撤銷權得到保護的同時，破產撤銷權的行使必然會影響到交易的安全與穩定。如果在設置撤銷權時過于強調債權人利益而忽視其他主體的正當利益，同樣可能會造成市場經濟秩序的混亂。為此，必須強調在撤銷權上的利益平衡，對于某些當事人以誠實善意進行的行為，雖然可能減損了債務人的責任財產，影響了債權人的整體利益，也不宜簡單地予以撤銷。這便是誠實信用原則在破產法中的體現，只有恰當地平衡各方當事人的利益，才能保證撤銷權制度的立法價值得以順利實現。[7]
一、特性：與民法上的債權人撤銷權相比
（一）破產撤銷權與民法上的債權人撤銷權的相同之處
破產法上的撤銷權和民法上的撤銷權具有同源性，兩者在制度目的和內在機制上是相同的，都是“為債權實現而奮斗”的工具。[8]民法上的撤銷權制度起源于羅馬法，破產法上的撤銷權是民法上債權人撤銷權制度在破產程序中的延伸。債權人撤銷權制度發源于羅馬法，又名廢罷訴權。即債權人對于債務人所為有害債權之行為，得申請撤銷的權利。在查士丁尼時代，即以保羅訴權承認債權人的撤銷權，雖不分民法與破產上的區別，然就債務人的行為分為有償與無償，而有償行為則以債務人之詐害意思與受益人明知詐害事實為要件，無償行為則沒有這種要求。有償行為產生之訴權重視主觀要件，其行使不免發生困難。到14世紀，意大利諸州法首創不以債務人主觀要件為必要的撤銷權制度。之后，法國在其商法典中承襲意大利法制，規定了破產法上的撤銷權，而其民法典中仍繼受羅馬法上的撤銷權制度，使得民法上的撤銷權和破產法上的撤銷權實現了分離。這一立法例為后來的德國、日本及我國臺灣地區等所仿效和承受。[9]
（二）破產撤銷權與民法上的債權人撤銷權的相異之處
1.權利主體的模糊性和權利內容的復合性
民法上的債權人撤銷權的權利主體是單個的債權人，而破產撤銷權的權利主體法律上沒有明確規定，但是從其行使效果來看，受益人是全體破產債權人，即通過破產撤銷權追回的破產財產在債權人之間平均分配。破產撤銷權維護的不再是個別債權人的利益，而是對債權人集體的保護。民法上的撤銷權是單純的權利，債權人具有行使的自由，也有不行使的自由。破產撤銷權則不僅是一種權利，還包含了義務的內容，即為了維護債權人的利益，權利行使人必須盡善良管理人的注意，按照誠實信用原則的要求來行使破產撤銷權，在當行使時必須行使，沒有不行使的自由。有學者就指出，破產撤銷權不是單純的權利，也不僅僅是一種義務，而是一種職權。[10]
2.權利行使主體與受益主體不一致
一般而言，法律賦予的權利受益主體和行使主體是同一的，比如民法上的債權人撤銷權，受益主體是債權人，行使主體也是債權人。但破產撤銷權卻比較特殊，《破產法》第31條明確規定，破產撤銷權由管理人行使，管理人是破產撤銷權的行使主體。破產撤銷權受益主體為全體破產債權人。權利行使主體與受益主體分離原因是破產撤銷權本身性質的特殊性所造成的。破產法律制度的一項最基本的功能在于公平分配債務人的財產，維護債權人的利益。然而，在破產程序開始前，債務人有權自由處分其財產，當瀕臨破產時，債務人往往出于各種原因惡意處分財產，進入破產程序后將面臨“無產可破”的窘境，這勢必會損害債權人的利益。為此，破產法設立了破產撤銷權制度，使被惡意處分的財產回歸于破產財產加以分配，從而保護債權人的整體利益。
3.破產撤銷權訴訟中，僅列第三人為被告
按照民法上一般債權人撤銷權的規定，債務人和第三人共同作為被告。但在破產撤銷權訴訟中，基于破產案件的特殊性質，僅列第三人為被告。因為，債務人在破產程序的訴訟過程中，均由破產管理人代表其參加訴訟，如果以債務人作為被告，則破產管理人既作為訴訟原告又作為被告，不合訴訟常理。而且，債務人享有的抗辯權利，第三人均可行使，債務人與破產撤銷權訴訟的法律效果已經沒有直接的法律關系。
4.破產撤銷權的行使不以債務人的主觀善惡為要件
債權人撤銷權對于主觀惡意的適用，區分為行為的有償和無償兩種情況。債務行為是無償的，則無須主觀惡意的要求，只要客觀要件具備即可撤銷。當債務行為系有償時，撤銷權的行使須以惡意為成立要件，惡意包括了債務人的惡意和第三人的惡意。[11]而破產撤銷權的行使不以債務人和第三人主觀惡意為要件，即只要客觀上實施了符合《破產企業法》第31、32條規定的幾種情形之一的，就可行使破產撤銷權。
5.除斥期間的特殊化
債權人撤銷權的除斥期間一般為1年，從知道或者應當知道撤銷事由存在之日起1年內行使，若債權人不知道或不應當知道撤銷事由的存在，則須自債務人行為之日起5年內行使，否則均導致撤銷權消滅。[12]而企業破產法中沒有明確規定破產撤銷權的除斥期間，從第123條的規定看，在破產程序終結后的兩年內，債權人發現有依照第31條、第32條規定應當追回的財產的，債權人可以請求人民法院按照破產財產分配方案進行追加分配。由此可以看出，除了在破產程序啟動、破產管理人指定后至破產程序終結前，破產管理人可以行使破產撤銷權外，破產程序終結后的兩年內，債權人也可以以自己的名義行使破產撤銷權。
二、分析：破產撤銷權制度中存在的問題
（一）破產管理人行使破產撤銷權的“動力”不足
破產撤銷權的受益主體是債權人，而行使主體卻是破產管理人。破產法作出這樣的制度安排是為了能夠提高破產程序的效率，有效的糾正損害債權人的行為，更加公平的分配債權。但，任何人都是自己利益的照顧者，“利益”和“職責”的分離使得權利行使的動力不足。據一些學者自身的觀察及與法官的交流，發現在審判實踐中，管理人對破產衍生訴訟存在工作惰性。[13]為了改變破產撤銷權制度的先天不足，《最高人民法院關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》規定了管理人報酬根據債務人最終清償的財產價值總額按照一定的比例（一般不超過該財產價值總額的12%，且該比例隨上訴財產價值總額的增大呈超額累退去時，最低可降至0.5%以下）加以確定。破產管理人也是市場經濟主體，其不可否認的具有“經濟人”之特性，利益成為其經濟活動的動力。通過行使破產撤銷權，使其債務人的財產得以追回，其相應的報酬也獲得增加。但破產案件的復雜性阻礙了立法的美好的意圖，行使破產撤銷權通過訴訟方式進行，訴訟存在風險，即使勝訴執行也存在風險。債務人蓄意而為的行為，往往精心設計，即使提起撤銷權訴訟，也無法追回破產財產，破產撤銷權行使也變為徒勞。管理人對于這種只有付出沒有收獲的現狀，難以激發其行為動力。另外，有些破產撤銷權訴訟標的額與全部破產財產價值總額相比乃九牛一毛，如能追回財產實際分配，那么增加部分的管理人報酬也就極為微小。盡管立法上設置了最終清償的財產價值與管理人報酬成正比的機制，但實踐效果并不明顯。
（二）破產管理人行使破產撤銷權的“壓力”不夠
行使破產撤銷權是破產管理人的一項職責，在現實破產案件中，由于破產管理人與債務人或相對人有千絲萬縷的利益關系，可能存在對債務人依法應當撤銷的行為而拒絕行使或怠于行使破產撤銷權的情形。這將導致破產撤銷權無法實現，破產債務人的財產無法得到有效的保護，債權人的利益受到直接損害。企業破產法雖然規定管理人未依照本法規定勤勉盡責、忠實執行職務的，人民法院可以依法處以罰款；給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任。這種事后救濟機制固然可以使債權人的利益得到保障，但破產撤銷權卻得不到有效行使。尤為值得注意的是個別性清償等行為具有很強的隱蔽性，該類行為一般不易為人所發現，而且該類行為受到追查時，管理人往往以其已盡到合理的注意義務為由主張免責。而且，該類行為也能帶來的巨大利益，可能引發管理人與對方當事人（第三人）惡意串通的問題。[14]
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