[ 孫建保 ]——(2012-7-4) / 已閱5622次
誹謗罪系告訴才處理的犯罪，除嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益以外，均屬自訴范疇，被害人的告訴是刑事責(zé)任的發(fā)端。這種公訴與自訴并存的方式，既切實尊重并有效保護了被害人的個人權(quán)益，又兼顧了國家與社會的公共利益。應(yīng)當(dāng)說，在傳統(tǒng)的語境下，這樣的訴權(quán)配置是合理、可行的。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)時代的到來，屢見不鮮且有愈演愈烈之勢的通過網(wǎng)絡(luò)實施的誹謗（以下簡稱“網(wǎng)絡(luò)誹謗”）行為所產(chǎn)生的社會危害足以警示我們對既存的誹謗訴權(quán)配置模式予以重新認(rèn)識。
刑事自訴案件中的自訴人必須自行舉出確實、充分的證據(jù)。然而，眾所周知，網(wǎng)絡(luò)具有高度的匿名性及跨地域性，對于虛假不實的信息，發(fā)布者可以冒用他人身份或者捏造虛假身份發(fā)布，可以假不知情的他人之手發(fā)布，可以在境外網(wǎng)站或服務(wù)器設(shè)在境外的網(wǎng)站發(fā)布，總之，可以通過種種方式隱匿自己，增加查證難度。就網(wǎng)絡(luò)情境下的誹謗案件而言，被害人想要準(zhǔn)確尋找并鎖定被告人都是一件不易的事情，遑論其所提交的證據(jù)需要“確實、充分”。
司法實踐中，被害人往往以自己的人身權(quán)利受到侵犯，需要得到公安機關(guān)的保護為由，通過公安機關(guān)的幫助，找出被告人。然而這種做法并非上策，首先，公安機關(guān)這種做法的法律依據(jù)成疑。畢竟在案件沒有進入司法程序之前，或者說判決結(jié)果沒有出來之前，公安機關(guān)是無法確知網(wǎng)貼內(nèi)容是否系捏造的。如果并非捏造，則發(fā)貼人的行為便難以成立本罪，有可能成立他罪，也有可能并不構(gòu)成任何犯罪而只是普通的民事侵權(quán)行為，這時公安機關(guān)去查找發(fā)貼人的相關(guān)信息未必妥當(dāng)，甚至有可能構(gòu)成侵犯他人隱私等新的侵權(quán)行為。其次，即便公安機關(guān)找出了被告人是誰，相關(guān)的證據(jù)如何收集、固定？其證明力如何，是否就必定無可辯駁？此外，撇開消耗的司法資源不說，僅僅從當(dāng)事人增加的訟累角度來看，這樣的自訴還符合自訴制度設(shè)立的初衷嗎？其實，不僅鎖定被告人難，對于證據(jù)的收集與固定同樣困難重重，自訴人往往陷入舉證不能的困境。
可以說，現(xiàn)有的訴權(quán)配置在一定程度上陷入了二律背反的境地，一方面，國家秉持告訴才處理的初衷，將訴訟與否的選擇權(quán)交由被害人自行行使，國家不作過多干預(yù)；另一方面，一旦被害人希望提起自訴，卻又受制于追訴能力不足所限，訴權(quán)的實現(xiàn)缺少現(xiàn)實的制度保障。因而，網(wǎng)絡(luò)語境下的訴權(quán)配置必須予以重新審視。
筆者以為，將哪些案件設(shè)置為自訴案件，至少需要考慮兩點：其一，要契合基本法理及立法初衷。在國家壟斷公訴權(quán)的大局下，對于部分社會危害性較小的行為，在社會秩序所能容忍的限度內(nèi)，在配置訴權(quán)時優(yōu)先考慮被害人的利益，將這類案件的國家公訴權(quán)“私化”，讓渡給被害人，賦予被害人追訴權(quán)，由其根據(jù)自身利益與需求決定是否提起訴訟，這樣的初衷無可指責(zé)。但是，此時必須基于一個前提條件之下，即被害人應(yīng)當(dāng)具備足夠的訴訟條件與訴訟能力。其二，列入自訴范疇的案件之間在罪質(zhì)方面應(yīng)當(dāng)具有等同性、類似性，具有橫向的可比性，并基本處于均衡狀態(tài)，其所造成的社會危害性應(yīng)當(dāng)基本相當(dāng)。
以這兩條“必要條件”來對網(wǎng)絡(luò)誹謗自訴權(quán)配置的合理性加以驗證，可以發(fā)現(xiàn)，其合理性大可商榷。首先，網(wǎng)絡(luò)誹謗中的被害人追訴能力不足，取證困難，對于刑事自訴有心無力。其次，誹謗行為一旦通過網(wǎng)絡(luò)實施，其傳播速度快、輻射范圍廣，危害后果相當(dāng)大且具有不可逆性，其社會危害性遠遠超出了普通的非網(wǎng)絡(luò)途徑實施的誹謗行為。綜觀刑法內(nèi)告訴才處理的案件，暴力干涉婚姻自由、虐待、侵占均不大可能通過網(wǎng)絡(luò)實施，只有侮辱、誹謗兩罪可以通過網(wǎng)絡(luò)實施，但侮辱和誹謗在行為方式及危害后果上又有所不同，網(wǎng)絡(luò)誹謗的社會危害性其實較網(wǎng)絡(luò)侮辱的社會危害性要重。當(dāng)然，這里所謂的“重”也只是相對的，如果將侮辱與誹謗等同視之，也未嘗不可，但這已不是本文所要討論的趣旨所在。此外，網(wǎng)絡(luò)誹謗的社會危害性還可能體現(xiàn)在抽象的心理層面，即會讓普通公眾人人自危，隨時可能會成為網(wǎng)絡(luò)誹謗的被害人。
如上所述，鑒于網(wǎng)絡(luò)誹謗的犯罪手段有異于常規(guī)，其所造成的社會危害性亦高于常規(guī)，且被害人的追訴能力受限，因而有必要予以特殊對待。有觀點據(jù)此主張，將網(wǎng)絡(luò)誹謗行為直接視作是嚴(yán)重危害社會秩序的行為，通過公訴途徑解決。筆者以為，這種觀點得之實用，卻失之牽強，甚至有些極端，畢竟，誹謗涉及的只是個人利益，很難將其納入社會秩序或國家利益的范疇，除非是誹謗國家（機關(guān)）重要領(lǐng)導(dǎo)人這種可能需要另當(dāng)別論的特殊情形。
筆者建議，對刑法第二百四十六條（侮辱罪、誹謗罪）的內(nèi)容進行修正，作出特別規(guī)定，將誹謗行為規(guī)定為準(zhǔn)公訴類案件，就是說，原則上以公訴的途徑加以解決，但是否立案偵查或提起公訴，需要得到被害人的同意，或者規(guī)定被害人可以不直接向人民法院提起自訴，而是可以向公安機關(guān)進行控告，要求公安機關(guān)立案偵查。將案件通過公訴還是自訴的途徑解決的決定權(quán)賦予被害人。這是一條既有別于自訴，又有別于公訴的全新模式，是介于自訴與公訴之間的第三種模式。這種想法并非異想天開，境外其實不乏類似做法，例如我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法中關(guān)于告訴乃論之罪的訴訟程序便與此類同。當(dāng)然，在我國既有的訴權(quán)設(shè)置模式下，筆者的主張其實已經(jīng)觸及了立法的神經(jīng)，涉及到了刑事自訴制度的根基甚至是刑事自訴制度的重構(gòu)問題，需要立法層面對此作回應(yīng)，因而，將（網(wǎng)絡(luò)）誹謗（或許還有侮辱）案件的訴權(quán)配置作為整個刑事訴訟中的特例這種設(shè)想的可行性或合理性還有待進一步商榷與斟酌。
（作者單位：上海市高級人民法院）
