[ 朱偉一 ]——(2012-6-7) / 已閱6960次
對于內幕交易，美國律師大多是敬而遠之的。律師有薄技壓身，進可以治國平天下，退可以獨善其身，不愿雞鳴狗盜，城鼠社狐。但律師中也有失足、失手的，著名判例奧海根案便是一例。
該案被告詹姆斯·奧海根是一家律師事務所的合伙人。他所在的律師事務所為一家公司提供與收購相關的法律咨詢服務。按照美國司法部的指控，奧海根知曉收購計劃之后，購入目標公司的股票。收購消息公開之后，奧海根隨即拋出手中的股票，從中牟取暴利。
美國最高法院認定，奧海根利用竊取的未公開的重大信息買賣股票，“就是通過欺騙而獲得優勢市場地位。他欺騙了信息的來源處，同時也損害了投資成員。”欺詐通常需要欺詐者與被欺詐者之間有直接聯系。奧海根購入的是目標公司的股票，而他所在的律師事務所為收購公司提供服務，與目標公司并無任何關系。按照奧海根案之前的美國判例，竊取信息者與信息來源方必須有一種“信任”和“保密”的關系，否則不存在內幕交易。奧海根與目標公司并無此關系。奧海根案中美國最高法院定下了新的規則，任何人竊取信息后，如果根據此信息交易，就對廣大投資者負有披露責任，如果買賣股票之前不披露有關信息，其行為就構成內幕交易。
奧海根判例把反欺詐的理論提高到了一個嶄新的階段。在美國，將被告的行為定性為“竊取”那可能只是違法。被告只需交出非法所得和罰款，并無牢獄之災。而被定違反證券法進行欺詐，就要判處其有期徒刑。
美國反內幕交易法律的發展分為三個階段:(1)董事和高管等公司內部知情人，如果利用受信關系竊取非公開信息買賣股票，則違反美國證券法反欺詐條款，構成欺詐行為;(2)律師、會計師和投資銀行家等中介機構人員，如果利用受信關系竊取非公開信息買賣股票，也違反美國證券法反欺詐條款，構成欺詐行為;(3)任何受信任人利用受信關系竊取非公開信息買賣股票，即違反美國證券法反欺詐條款，而且構成對整個市場的欺詐。
不過，盡管大法官們把反內幕交易法律定得很嚴，但對奧海根還是網開一面。奧海根一口咬定，他是從媒體的公開報道上了解到并購消息的。既然消息已經公開，那就不存在內幕消息，沒有內幕消息，也就不存在內幕交易。美國最高法院認為，奧海根到底從何處獲得相關信息一事仍然不明，并以此為理由將案件發回下級法院重審。物傷其類，人之常情。美國最高法院的大法官們也不例外。
從結果看，美國律師并沒有被奧海根判例所嚇倒。到2011年4月，美國又有律師陷入內幕交易案。美國聯邦檢察官起訴馬太·克盧格爾犯有內幕交易罪。克盧格爾先后在三家律師事務所工作過，其間竊取關于并購信息，倒賣目標公司的股票牟取利潤。三家律師事務所是克拉瓦斯、威爾遜和世達，其中克拉瓦斯是百年老所。克盧格爾這樣的青年才俊，完全可以靠自己的聰明才智合法發財，但居然也要長期從事內幕交易，實在是出人意料。
說起來，都是資本市場搞亂了人心。律師吃大苦，流大汗，經常一盞孤燈到天明，但收入遠比投資銀行雇員的要少。這就讓律師心中很是不平衡，其中有些人便要鋌而走險。溫飽思淫欲，貧寒起盜心。“貧寒”是相對而言，對于金融業人士來說，貧寒絕對不是饑寒交迫:薪酬百萬美元之下都屬貧寒。
克盧格爾從事內幕交易并非偶一為之，17年前在克拉瓦斯律師事務所暑期實習期間，他便開始竊取內幕交易信息，但一直沒有暴露。克盧格爾非常狡猾，從不利用其工作中直接涉及的信息倒賣股票，而是悄悄地進入律師事務所的計算機系統，搜集其他同事所做的并購業務的相關信息。得到信息之后，克盧格爾先是將信息傳給一位同伙，再由該同伙將信息傳給一家經紀證券公司的雇員，由這位雇員買賣股票。為了保密，克盧格爾傳遞內幕信息時，只使用公用電話和預付電話卡聯系。克盧格爾的內幕交易之所以敗露，是因為那家經紀公司因資不抵債而破產，很多問題因此而浮出水面。如果沒有意外情況，如果沒有人舉報，如果沒有人臥底，內幕交易是很難被發現的。中國證監會工作人員涉嫌不法行為的案件中，也是因為有人告發，而且是夫妻反目，端出了最隱秘的情況。否則，很多事情可能永遠不為人知。
對于內幕交易，一些國家的政府也是睜一只眼，閉一只眼。2000年到2007年間，英國31%的公司并購交易之前，市場股票價格有異動，2008年該比例仍然高達29%。但英國查出來的內幕交易甚少，其主要原因是政府不愿認真去查。
從技術層面看，證券交易所最了解股票交易的移動，可以提供重要線索，挖出內幕交易人。但證券交易所按證券交易量收取費用，而內幕交易有助于證券交易量，符合證券交易所的根本利益。證券交易所自然缺乏立查內幕交易的動力。證券交易所既要盈利賺錢，又有監督責任，這就有了不可調和的利害沖突。美國的證券交易所上市之后，已經把監管職能分離出去，移交給新成立的自我監管組織美國金融監管局。但即便如此，證券交易所仍然在第一時間掌握證券交易的第一手資料，如果沒有證券交易所配合，證交會和金融監管局打擊內幕交易也是力不從心。當然，證券監管機構對內幕交易本來就抱著一種得過且過的態度。如果監管機構真的有心打擊內幕交易，完全可以向證券交易所派駐監管人員。當然，派駐監管人員并不等于有心監管。如果監管機構無心監管，即便在證券交易所有派駐人員，恐怕也是流于形式。
在美國內幕交易和操縱都違反美國《1934年證券法》反欺詐條款10(b)。可以說，操縱是內幕交易的繼續。但上文所述，美國法律網開一面，明文允許某些操縱行為。從美國法院的判例看，美國法官通常也不愿認定操縱。證交會和美國司法官員也不愿多管閑事。既然可以放過許多操縱行為，那么從邏輯上說，打擊內幕交易的理由便比較弱。內幕交易只是順手牽羊——中國有“順帶不為偷”的古訓。豺狼當道，安問狐貍?
(作者為中國政法大學教授)
