[ 許濤濤 ]——(2012-6-1) / 已閱18594次
通過以上講述，歸根結(jié)底問題是如何在兩者之間得到平衡，筆者借鑒前人的論述，加上自己的思考，細述如下。
現(xiàn)行的審查程序是受理、初審、授權(quán)、登記、公告，既然現(xiàn)行的程序有問題，我們就應(yīng)該找到問題的癥結(jié)所在。我們知道，專利權(quán)的后續(xù)糾紛主要是來自在先權(quán)利人（即在先申請獲得專利授權(quán)的注冊申請人）與在后權(quán)利人（即在后申請獲得專利授權(quán)的注冊申請人）之間的專利權(quán)相同或相似而引發(fā)的沖突。
我們要做的是把風(fēng)險降到最低，極力避免沖突，而不是做事后諸葛，糾紛發(fā)生后才想著去解決。也就是說我們應(yīng)該如何避免這種相同或相似的沖突？現(xiàn)在各國實行的方法有實質(zhì)審查、檢索報告等制度，但這些都帶有一點點的瑕疵，沒有很好的兼顧效率與質(zhì)量，都有顧此失彼之嫌。
我首先想到的是“公告前置”程序，即是把公告程序置于授權(quán)登記之前。這種方案，總體來講即是由在先權(quán)利人承擔(dān)上述沖突風(fēng)險。在這里，我們有兩個前提：一是把專利行政部門的責(zé)任排除，二是把后申請注冊人看成是沒有惡意的善意第三人，即在后申請注冊人沒有過錯。如果在后申請注冊人對在先權(quán)利人的專利權(quán)已經(jīng)知情，或本身就是抄襲在先權(quán)利人的實用新型，或其他過錯情形，則是為法律所不容的，不能受到法律的保護，不僅應(yīng)剛撤銷其實用新型專利，還應(yīng)當對其做出懲罰性賠償。
試想一下，我們把公告程序前置的話，在先權(quán)利人就能在公告中提早知道自己的專利權(quán)受到侵害，促使在先權(quán)利人積極的維護自己的權(quán)力而請求專利復(fù)審委員會復(fù)審，這樣便能很容易避免重復(fù)授權(quán)。
在公告期間內(nèi)任何人均可提出異議，只要提交相關(guān)的文件以便進行實質(zhì)審核即可。這樣不僅能很容易避免重復(fù)授權(quán)的情況。而且異議提出簡單，費用不高，使得很多人都有能力提出異議，還可給注冊申請人帶來壓力，使得質(zhì)量不高的實用新型望而卻步，減少實用新型專利的申請量。
如果公告期間內(nèi)沒有權(quán)利人或其他人提出異議，則可通過審查并授予實用新型專利權(quán)。這就要求在先權(quán)利人為自己的專利權(quán)，應(yīng)當積極主動、敏感地關(guān)注相同或相似的實用新型專利申請，并且敏銳的、及時地提出異議，否則就要自行承擔(dān)授予專利權(quán)后引起后續(xù)糾紛的風(fēng)險，并承擔(dān)這種風(fēng)險帶來的損失。
因為，一旦發(fā)生專利權(quán)糾紛，雖然可以依法撤銷在后的注冊申請人的實用新型專利權(quán)，但是在此之前由于后權(quán)利人對該爭議專利的合法利用行為給在先權(quán)利人造成的損失是得不到法律支持的，因為“法律不保護怠于行使自己權(quán)利的人”！
我們不能把由于我們現(xiàn)有的不完善的制度或是不足的能力給我們的在先權(quán)利人帶來的損失轉(zhuǎn)嫁給善意的、無辜的第三人即在后權(quán)利人承擔(dān)。
但是，我們知道專利權(quán)獲得保護是要每年都得繳納一定數(shù)額的“年費”。這就有疑問了：既然交了年費，那專利權(quán)人的權(quán)利就理所當然受到保護，為什么還得在先權(quán)利人負義務(wù)去關(guān)注其他人對相同或相似專利的申請呢？這明顯是權(quán)利義務(wù)不對等的！
由于在先權(quán)利人既沒有這樣的精力也沒有這樣的信息渠道去關(guān)注相同或相似專利的申請，而且已經(jīng)繳納那么多的年費，那么這個“關(guān)注”的義務(wù)就應(yīng)該轉(zhuǎn)由專利行政部門承擔(dān)。既然專利行政部門有審查的能力、有信息資源，而且還有審查義務(wù)，那么如果出現(xiàn)后續(xù)的糾紛承擔(dān)這種“審查不力”的風(fēng)險應(yīng)該是理所當然的了！
所以，為了更好地解決上面的矛盾，筆者建議減少實用新型專利年費的繳納。這樣，專利行政部門與專利權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)便對等了，審查注意義務(wù)就可由專利行政部門轉(zhuǎn)向、分散給各個在先權(quán)利人。如此，專利行政部門的審查效率得以提高，也可激發(fā)專利權(quán)人保護自己專利權(quán)的積極性。
結(jié)語
總之，我國現(xiàn)行的實用新型專利審查程序還有待完善。但是對完善的方法策略又有很多的要求，特別是照顧到各方之間的利益權(quán)衡。綜合以上考慮，降低專利年費以減輕專利行政部門的責(zé)任，“公告前置”以相應(yīng)增加在先權(quán)利人的注意義務(wù)。這種方法能更好地保證各方的利益，實行起來不難，具備可行性。
作者：許濤濤 章禮強（指導(dǎo)老師）
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