[ 王克先 ]——(2012-5-12) / 已閱10871次
據媒體報道，檢察機關是以涉嫌“生產、銷售有毒、有害食品罪” 將生產、銷售鉻超標膠囊的行為人批準逮捕的。
那么，生產、銷售鉻超標膠囊的行為人，是否涉嫌生產、銷售有毒、有害食品罪呢?
《中華人民共和國刑法》第一百四十四條規定，在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患，對人體健康造成嚴重危害的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的，依照本法第一百四十一條的規定處罰。
[注：《中華人民共和國刑法》第一百四十一條，生產、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產。]
據此，生產、銷售有毒、有害食品罪是指在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。
只要行為人在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，即可構成犯罪，行為的危害后果、涉案金額只是作為量刑情節考慮。
但是，要認定生產、銷售鉻超標膠囊的行為人涉嫌生產、銷售有毒、有害食品罪，有二個難以逾越的障礙：
一是藥用膠囊是否屬于食品。
關于這一問題，來看看相關法律規定，《中華人民共和國食品安全法》第九十九條規定，本法下列用語的含義：
食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。
藥用膠囊在屬于法律法規性質的《中華人民共和國藥典（2010版）》中的確切名稱是明膠空心膠囊，確定的類別是：藥用輔料，用于膠囊劑的制備。
對照以上法律規定，藥用膠囊并非食品。而從各地報道看，事實上人們也沒有把藥用膠囊用來直接食用。所以說藥用膠囊不是食品是應該沒有異疑的。
二是鉻是否有毒、有害。
從有的報導看，鉻有毒、有害無疑，如：
北京協和醫院腸外腸內營養科副主任醫師陳偉表示，膠囊中含有的六價鉻有4方面的危害：1.損害皮膚，導致皮炎、咽炎等；2.損害呼吸道系統，引發肺炎、氣管炎等疾病；3.損害消化系統，誤食甚至長期接觸鉻酸鹽，極易造成胃炎、胃潰瘍和腸道潰瘍。4.嚴重的還會導致腎功能衰竭甚至癌癥。
北京朝陽醫院職業病與中毒醫學科主任郝鳳桐也表示，六價鉻對人體來說是有害元素，考慮到人在一定時限內攝入鉻超標膠囊劑量有限，即便膠囊含有六價鉻也不可能導致急性中毒的發生。但膠囊鉻超標，具體危害不是一個鉻中毒所能涵蓋。（見新快報，林恒華：《1天吃6個“毒膠囊”沒事？》）
國際食品包裝協會秘書長董金獅教授說：“工業明膠中重金屬鉻的毒性遠高于三聚氰胺，其所涉及的違法生產企業更是多而廣，危害更大。”。文章又稱，據了解，鉻對人體骨骼系統毒性極大，尤其影響兒童的骨骼發育。藍礬皮膠中的六價鉻離子若被人體長期吸收，會引起黏膜發炎、潰瘍、皮膚過敏、皮膚濕疹、鼻中隔潰瘍、喘息性氣管炎等，六價鉻鹽有致癌作用。（見新華網，張建：《專家稱“問題膠囊”鉻超標危害超三聚氰胺》）
關于三聚氰胺，資料表明三聚氰胺被認為毒性輕微，但長期攝入三聚氰胺會造成生殖、泌尿系統的損害，膀胱、腎部結石，并可進一步誘發膀胱癌。
2008年中國奶制品三聚氰胺事件中，很多食用三鹿集團生產的奶粉的嬰兒被發現患有腎結石，隨后在奶粉中被發現三聚氰胺。包括伊利、蒙牛、光明、圣元及雅士利在內的多個廠家的奶粉都檢出三聚氰胺。根據公布數字，截至2008年9月21日，因使用嬰幼兒奶粉而接受門診治療咨詢且已康復的嬰幼兒累計39,965人，正在住院的有12,892人，此前已治愈出院1,579人，死亡4人。
可見，三聚氰胺有毒有害不但有理論支持，也是有實例證實的。
但鉻超標膠囊的危害結果至今沒有一起確實的案例，也沒有確切的臨床試驗結果，僅僅是專家的嘴巴說說而已。
相反，多數專家認為，一般情況下鉻超標膠囊是不可能產生實際危害的。
2012年4月18日，衛生部全國合理用藥監測網專家孫忠實在做客人民網強國論壇時說，對于膠囊的質量標準，在2000年版的藥典標準里面是沒有的，也沒有對鉻的標準，2000年以后（筆者注：2010年10月1日起施行的）的藥典才對此定了標準。2000年以前為什么沒有這個標準？一是當時沒有先進的檢測手段，不能知道膠囊里是否有鉻，有多少。二是，膠囊里有多少鉻會造成人體損害，這個也沒有標準。
如果長期大劑量吃用含有鉻的食品或者藥品，那是會中毒的，是慢性中毒，表現在神經系統、消化系統上。但是，如果吃一種藥或者兩種藥，一天吃六個膠囊，一天三次，一次吃兩個，也沒有吃掉多少鉻。所以，我覺得，面對這樣的事情，我們要冷靜，不要恐慌，不要把它說成很大的危害，這樣造成老百姓都不敢吃膠囊了。（見人民網，彭心韞、王玫：《衛生部全國合理用藥監測系統專家孫忠實談藥品安全》）
2012年4月21日，人民網邀請了國家藥典委員會首席專家錢忠直研究員；中國毒理學會副理事長、軍事醫學科學院毒物藥物研究所廖明陽研究員；中國疾病預防控制中心營養所研究員、衛生部微量元素營養重點實驗室主任楊曉光做客專家訪談，接受記者的專訪。下面是各位專家的意見：
錢忠直：對于鉻的測定，美國藥典和日本藥典都沒有規定，只有歐洲藥典才對鉻有限度要求，它的規定是10ppm。我們中國藥典規定的是2ppm，為什么定2ppm呢，實際上就是要杜絕工業皮革的下腳料混入制造膠囊的原料，2ppm這個限度就是把鉻作為標記物來控制工業明膠的混入。相對于歐洲藥典，我們目前中國藥典的空心膠囊的標準，可以說是最嚴格的一個標準。
廖明陽：人體內的鉻通常以總鉻來計算，人體內有三價鉻和六價鉻，三價鉻、六價鉻攝入到體內是一個氧化還原的過程，三價鉻氧化成六價鉻，六價鉻還原為三價鉻。國內外的大量研究資料證明，三價鉻的毒性比較小，而六價鉻如果長時間、大劑量的攝入的話，可以引起腎臟損害，還可能有致突變、致癌等作用。
人體鉻的主要排泄是通過腎臟排泄。一般來說，一個健康成年人每天通過腎臟排放鉻的能力可達到約0.2毫克，從現有有關鉻的安全性資料和報道的膠囊中鉻的最大含量以及病人每天攝入的膠囊數來看，一般認為不會引起人體鉻急性中毒和慢性鉻蓄積。
楊曉光：從營養學來講，鉻是人體必需的微量元素，我們每天要從食物中得到。因為三價鉻是機體中的葡萄糖耐量因子的重要組成部分，它也參與脂質代謝調節，缺了鉻可能在血糖控制等方面都會出問題。
中國營養學會制定的中國居民膳食營養素參考攝入量里面，推薦兒童鉻攝入量為每天0.01毫克，成年人是0.05毫克，這是從營養方面應該攝入這樣量的鉻，滿足機體的營養需求。同時制定了一個安全最大可耐受劑量，兒童每人每天是0.2毫克，成年人是0.5毫克，也就是說，在這個范圍以下是安全的，超過這個范圍就可能對機體產生不良影響。（見人民網，傅立波：《專家解析“鉻超標膠囊”對健康影響究竟有多大》）
在刑事訴訟中，舉證責任在于公訴機關而非犯罪嫌疑人、被告人，公訴機關應當收集到鉻超標膠囊是食品，鉻有毒、有害的證據，而不僅僅是鉻超標就行了。
綜上，膠囊不是食品，鉻又很難說有毒、有害，故生產、銷售鉻超標藥用膠囊不構成生產、銷售有毒、有害食品罪。
（作者簡介：王克先，浙江新時代律師事務所主任，一級律師，浙江工業大學法學院客座教授，浙江省律師協會優秀資深委員）
