[ 張暕逸 ]——(2012-2-29) / 已閱7472次
張暕逸
新中國我國催告制度在1999合同法第48條第2款中體現的尤為突出，催告權的價值在于當合同雙方的權利義務關系待定時,為盡大程度上的減少因合同效力待定而產生的締約損失.我們不能因為他并非相對人的實體權而忽視催告權。因為催告權和撤消權一樣,是保護善意相對人的重要法律保障.更能促進交易,保障雙方權利義務的平衡。催告權是指市場交易中，為保護善意相對人的利益，促進民事交易，賦予相對人要求對第三人的在合理的期限內作出是否追認表示或履行義務的權利。
關于催告權的性質，我們有必要探討下，有些學者認為催告權并非是形成權，認為“催告權是一種告知的權利,不是實體權利。相對人只能對法定代理人或者被代理人是否追認進行催告。究竟法定代理人或者被代理人是否追認,權利在他自己,他人無權干涉”[1]；還有學者認為“催告權是形成權的一種”[2]；筆者認為催告權并非簡單的告知的權利，而是請求第三人作為或不作為的權利，但是又不是請求權。理由有二，其一從合同法第47條第2款規定：相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認。第48條第2款規定：相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認，被代理人或者限制民事行為能力人的法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。催告并不能馬上使合同雙方的權利義務關系發生變動，但是相對人單方面做出意思表示，1個月內必將產生穩定合法的民事效力。其二形成權適用除斥之間，但是該一個月不適用訴訟時效中的終止、中斷，極為不利于雙方的交易，例如催告后，1個月后雙方同意延長，而法律規定，除斥期間屆滿，實體權利即消滅。不利合同中的自愿原則，故說催告權是形成權或請求權都有一定局限性。
催告權在建設工程在建設實施過程中我認為也有適用，在建筑工程合同中，發包人未按合同約定支付工程款時，承包人催告發包人在合理期限內支付工程款的權利。優先權是指在催告期結束后，發包人仍未支付工程款，承包人將該工程協議折價或申請人民法院依法拍賣，并優先受償該工程款的權利。《合同法》第二百八十六條為催告權和優先權的實現提供了法律依據。建設工程在建設實施過程中，發包人不按照合同的約定支付工程款是違反合同約定的行為，應當承擔違約責任。承包人為保護自身的合法權益不受侵害，可以行使催告權和優先權。催告權的行使。建設工程在建設實施過程中，發包人未按合同約定支付工程款，承包人可以催告發包人在合理期限內支付工程款，并應履行通知義務。一般而言，合理期限的確定不應由承包人或發包人單方做出，應該由雙方協商確定。確定催告期時應綜合考慮建設工程規模、所欠工程款數量和承發包雙方的經濟狀況。目前，法律上還沒有關于合理期限的法律規定，這需要司法解釋進一步明確。
下面我們看兩個案例，其一，一名未滿18周歲的大學生，在進大學時，他的父母擔心他沉溺于網絡游戲，極其反對他購買電腦。但是他利用父母給的多余生活費的，在入學的第二年購買的電腦（電腦城的老板并不知道他的年齡），并把電腦一直放在學校之中，第四年將電腦帶回家，父母看到了之后，以子女為限制民事行為能力，電腦買賣合同無效，由于電腦城老板不知大學生年齡和不知道自己享有催告權和撤銷權，導致合同無效，電腦城老板退還了電腦的費用，得到舊電腦。在本案之中相對人對催告權并不知，導致民法中的催告制度沒有體現出作用。對此有部分學者認為這個案例，很難說當事人有過錯，直接采用公平原則，雙方分擔民事責任即可，筆者贊同該觀點。
其二，在保證合同中，一般保證中，由于債權人和債務人的親屬關系，故主債務履行期限沒有約定，債權人怠于行使自己的債權，而依據擔保法司法解釋第三十三條：主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。故依照民法通則的規定，自權利被侵害2年后，人民法院不予保護。但是如果開始債務人有清償能力，后天逐漸喪失清償債務的能力，從而對保證人是不公平的。建議賦予保證人對債權人的催告權。
首先催告權催告根據德國民事訴訟法的規定，公示催告主要分為以下幾種：（1）死亡宣告的公示催告；（2）排除土地所有人或船舶所有人的公示催告；（3）排除各種債權人的公示催告；（4）宣告證券無效的公示催告。[①]上述四類中，第一類和第四類是大多數國家所共同規定的，不過，對于第一類，即宣告死亡問題，很多國家并不將其規定于公示催告程序中，[②]而對于第四類，德國民法和民事訴訟法所規定的證券種類極為廣泛，包括票據（匯票、本票）、支票、無記名證券、抵押證券、土地債務債券及定期土地債務債券、股票、商人的指示證券、提單、倉單、載貨證券、運送保險證書、寄托證書、保險單等。在日本和我國臺灣地區，可以申請公示催告的事項也較多，例如臺灣地區民事訴訟法第539條規定：“申報權利之公示催告，以得依背書轉讓之證券及其他法律有規定者為限�！钡靡员硶D讓的證券包括指示證券、無記名證券、提單、倉單、載貨證券、匯票、本票、支票、公司股票等。另外，臺灣民法第1157條規定了要求被繼承人之債權人于一定期限內申報其債權的公示催告；第1178條規定了要求繼承人于一定期限內承認繼承的公示催告；第1179條規定了要求受遺贈人表明應否接受遺贈的公示催告；等等。[3]
但我國僅僅對無權代理和限制民事行為能力從事民事行為中的效力，相對人有催告權，我國<合同法>將無權處分行為規定為效力未定行為,但又沒有像其他效力未定行為那樣規定相對人的催告權和撤銷權,這不是立法者無意的疏忽而是有意的回避,是為了避免法律制度之間的沖突.我國<合同法>關于無權處分的規定是有缺陷的,應當借鑒負擔行為與處分行為的區分,確認無權處分中的債權合同有效,物權合同效力未定,同時再以客觀善意主義加強對相對人利益的保護。
武漢大學 張暕逸
