[ 馬忠法 ]——(2012-2-16) / 已閱18038次
馬忠法 復旦大學法學院 副教授 , 王高平 復旦大學法學院
關鍵詞: 馳名商標/虛假訴訟/認定
內容提要: 馳名商標并不是一般商標分類中的一種，其制度設立的最初目的是為了解決以申請在先原則確定商標權歸屬的注冊制度可能造成的實質性不公。然而，因對馳名商標認識的偏差和政府不當的政策導向等因素的作用，一些人不惜通過制造案件、進行虛假訴訟來獲得馳名商標的認定。這不僅浪費司法資源，而且也擾亂了整個商標制度的社會功效，對中國自主創新和自主品牌戰略的順利實施形成很大障礙。“康王”馳名商標糾紛案就是這方面的典型案例。為了規制虛假訴訟，法院應堅持正確的認定原則，統一認定標準，同時糾正人們在馳名商標認識方面的偏差，以使馳名商標回歸常態。
在社會上引起巨大反響的“康王”商標糾紛案，引發人們關于馳名商標的熱議以及對司法認定馳名商標的思考。“康王”商標糾紛案的基本案情是：2006年，汕頭市康王精細化工實業有限公司狀告安徽涇縣慈坑村中村組村民李朝芳，提出后者以商業使用為目的，在網絡上注冊“中國康王”、www.kanwan.com.cn網絡域名，對自己的“康王kanwan”商標構成侵權，請求判決汕頭公司的“康王kanwan”商標為馳名商標。2006年8月4日，宣城中院判決汕頭公司勝訴，認定汕頭公司持有的“康王kanwan”商標為馳名商標，同時還認定原告在訴求中沒有要求的另兩件注冊商標——“Kanwan”（注冊號為第3125775號）、“康王KANWANG”（注冊號為第1172124號）——也為馳名商標。對這一判決，作為利害關系人的云南滇虹藥業表示不服向安徽省高級人民法院提出了民事再審申請。安徽高院調查發現，導致汕頭公司獲得一枚馳名商標的所謂的李朝芳網上侵權事件，竟是由原告汕頭公司自己一手炮制的。以李朝芳名義注冊的兩個域名“中國康王”、“www.kanwan.com.cn”是由原汕頭公司代理律師以不正當方式得到李朝芳的身份證復印件然后找人注冊而成的。李朝芳本人自始至終未參與整個案件的審理活動，甚至根本沒有收到過宣城中院所發的應訴通知書、舉證通知書及判決書。隨后，安徽省高院責令宣城中院重審此案。宣城中院最終裁定：撤銷汕頭康王公司的馳名商標“康王kanwan”等。
該案引出的問題是：為何有人為了獲取馳名商標而不惜違法弄虛作假？我國有無馳名商標司法認定的相關法律制度？我們在法律制度上是否給這些不法之徒留下了可乘之機？如果是，有無針對這種危害他人利益、造成市場紊亂的行為給予制裁的機會？本文基于康王案例意圖對這些問題進行探討，以期對我國的馳名商標司法認定制度的完善能有所裨益。
一、馳名商標司法認定的由來及其現狀
（一）馳名商標司法認定之由來
對于馳名商標的認定，我國1982年《商標法》及1988年《商標法實施細則》都沒有規定。1994之后，隨著成立世界貿易組織協定及作為烏拉圭回合談判一攬子協議之一的《與貿易有關的知識產權協議》的通過和中國入世步伐的加快，經國務院批準，國家工商行政管理局在1995年第三次修訂《商標法實施細則》時，使用了與“馳名商標”相近的“為公眾熟知的商標”一詞。如它規定，“違反誠實信用原則，以復制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行注冊的”，屬于《商標法》規定的“以欺騙手段或其他不正當手段取得注冊的行為”，權利人可以“請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標”。（注：參見《中華人民共和國商標法實施細則（第三次修正）》（1995）第25條。）緊隨其后，1996年國家工商行政管理局頒布了《馳名商標認定和管理暫行規定》這一部門規章，對“馳名商標”做了解釋并規定其認定和管理方面的事宜。但上述做法僅停留在行政法規與規章層面，實現重大突破的是2001年中國入世前修改的《商標法》，它以法律層級較高的立法形式確認了“馳名商標”的地位。它規定不僅“就相同或類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的”，不予注冊并禁止使用；還就“就不相同或不相類似的商品申請注冊的商標是復制、摹仿或翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的”，也不予注冊并禁止使用。（注：參見《中華人民共和國商標法》（2001）第13條。）同時，它還列舉了認定馳名商標應考慮的因素：（一）相關公眾對該商標的知曉程度；（二）該商標使用的持續時間；（三）該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；（四）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（五）該商標馳名的其他因素。（注：參見《中華人民共和國商標法》（2001）第14條。）至此，我們在立法上有了認定馳名商標的依據。但是，它也留下了爭議，即沒有明確規定認定馳名商標的機構；這為馳名商標認定的法律實踐留下了彈性空間。
根據行政法規和規章，行政認定具備合法性；而根據最高人民法院的司法解釋，司法認定也具備正當性。2001年7月17日，最高人民法院頒布的《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定“法院審理域名糾紛案件，根據當事人的請求以及案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法做出認定”。（注：《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條。）該條確認了法院具有審查認定馳名商標的職能。2002年10月12日，最高人民法院又頒布《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，對認定馳名商標的法院（中級以上人民法院）、標準、效力以及對馳名商標侵權行為法律責任的追究等進行進一步明確規定，秉承了國際通行的“個案認定、被動保護”的原則，從而確立了人民法院對馳名商標進行司法保護的審判機制。故在實踐中我們形成了行政認定和司法認定雙軌制。本文主要針對近年來司法認定中給市場經濟帶來消極影響和不正當競爭的、較為泛濫的虛假訴訟進行討論。
（二）馳名商標司法認定中的虛假訴訟之現狀
從2001年至今，司法認定馳名商標走過了近十年的歷程，具有審理權限的各中級人民法院通過認定馳名商標，保護了馳名商標權利人的合法權益。但司法認定馳名商標過程中暴露出來的問題更應引起我們的重視：一是馳名商標的認定中司法認定的馳名商標所占的比例大，數量增長迅速。全國現共有馳名商標2600多個，（注：中國馳名商標網：www.21sb.com.）其中由各級人民法院認定的馳名商標300多個，而且主要集中在近3年。以地方為例，無錫現有的47個中國馳名商標中，有37個是由各地法院認定的。山東某縣級市馳名商標與注冊商標的比率竟高達1%；浙江金華市一年便新添司法認定馳名商標54件，這一數量是該市歷年取得馳名商標的3倍；二是認定的法院大多是邊遠地區的法院。通過判決認定浙江數百家馳名商標的法院，80%以上集中在中西部，通過浙江本省法院系統做出認定的，鳳毛麟角。（注：搜狐新聞：《馳名商標近年泛濫成災浙江全省皆“馳名”》，2009年10月7日登錄。）
浙江紹興市兩年來新增司法認定馳名商標59件，主要認定法院既非其本土也非北京、上海、廣東等國內知識產權保護較好的省市，而多半來自內蒙古、江西、陜西等經濟相對不夠發達的地區。三是法院認定的馳名商標，不少連本地人都沒有聽說過。[1]現在一些企業在追求馳名商標認定時所期望的目標不是為了解決商標侵權、不正當競爭等爭議，而是為了獲得榮譽稱號、廣告資源、物質獎勵，政策優惠等目的。[2]所以有條件要上，沒有條件創造條件也要上，在這種思想的指引下，有些人便企圖通過制造案件進行虛假訴訟以達到司法認馳的目的。在康王案件中，汕頭康王通過狀告安徽涇縣慈坑村中村組村民李朝芳注冊“中國康王”等網絡域名對其“康王kanwan”商標構成侵權，向法院起訴。在重審法庭上，大量證據證明，這起所謂的侵權案乃是汕頭康王一手制造的：從假案情、假被告再到假代理人。同樣的情況也發生在“史翠英”案件中。2007年年底，山西運城中院認定“史翠英”為馳名商標，曾引發軒然大波。因為寧波史翠英公司年納稅只有幾十萬元，有人找到該官司的被告、史翠英公司的侵權人，發現被告對案情一問三不知。
2008年12月15日，浙江省高院向社會公布了全國首個針對虛假訴訟的規范性文件——《關于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見》。涉及馳名商標認定的案件，被列為可能產生虛假訴訟的典型之一。打開電腦在百度上輸入關鍵字“馳名商標虛假訴訟”，立即會出現837，000個結果。 二、馳名商標虛假訴訟的成因
（一）“虛假訴訟”的界定及其危害
訴訟應當具有“合法利益”理論已為當前各國所普遍采用，“無利益即無訴權”已發展成為一項訴訟原則，即指法律權利只有受到侵犯才允許起訴。[3]因此，正當訴權應當是針對權利是否受到了真正的而非虛構、故意制造的侵害提起，否則，屬權利濫用。
虛假訴訟是指當事人出于不正當的動機，通過虛構事實、偽造證據等手段，濫用法律賦予的訴訟權利，以達到獲得不正當利益的目的。其“虛假”之處主要體現在兩個方面：一是糾紛事實的虛假，即本來不存在糾紛，通過人為制造糾紛的方式引起啟動訴訟程序，以期借助司法之手達到獲取不正當利益的目的；二是訴訟進行中的虛假調解。而司法認定馳名商標中的虛假訴訟，通常都有一個固定模式：即先由某偏遠地區一神秘人士注冊某企業核心詞的名稱，然后某企業將其起訴至該地區法院，法院隨即下達判決書，認定該神秘人士侵犯了該企業的商標所有權，并認定該商標為馳名商標。
虛假訴訟的行為人意圖通過訴訟的形式獲得馳名商標的認定，一種結果是通過虛假訴訟，但最終沒有獲得認定；另一種情況是，通過訴訟，最終獲得了認定。在后一種情況下，那些本來就不該被認定的商標獲得了馳名商標認定后，其身價必然倍增，消費者在購買這些商標所依附的商品或者享受其服務時就要付出更多的費用，這對消費者來說當然是不公平的。而且這些通過虛假訴訟獲得的馳名商標也擾亂了馳名商標正常使用和形成的市場環境，將對中國的自主創新和自主品牌戰略的順利實施形成很大的障礙。[4]因為自主創新的結果往往體現在自主品牌中，而自主品牌要打造成一個強勢的國家或國際品牌，就必須扎扎實實地作出長期艱苦的努力。在馳名商標認定上投機取巧，在品牌宣傳上弄虛作假，從長遠看無疑是品牌打造過程中的自殺性行為。
從訴訟理論的角度看，虛假訴訟背離了民事訴權所具有的救濟合法權益的正當功能。當事人非法行使民事訴權或利用民事訴權，其意圖往往是以合法的形式獲取非法利益。如果對非法行使民事訴權不予規制，那么不僅背離了“任何人都不應從不當行為中獲利”的原則，而且法庭將會淪為實施非法行為并從中獲利的場所，從而產生法律和司法的信任危機。同時，虛假訴訟行為也浪費國家的審判資源。在審判資源有限的情況下，審判資源這一公共資源因非法行使訴權而被非法占用，實際上侵占和剝奪了他人合法行使民事訴權或民事訴訟的權利和機會。[5]347無論是虛假訴訟行為本身還是這一行為可能“運作”出的所謂的馳名商標，對社會都是一種極大的危害，所以對其進行規制意義重大。
（二）馳名商標虛假訴訟的成因
1.誠信缺失
民事訴訟本是保護權益的手段，但一些人企圖借助這一合法的外衣，牟取不正當利益。社會誠信缺失是虛假訴訟發生的重要原因之一。[6]66誠信是人們在社會活動與經濟交往中所必須遵循的最基本的行為準則之一，是一個社會正常運行的重要基礎。我國社會正經歷著由傳統的鄉土社會向現代陌生人社會的轉型。[7]在傳統社會當中，禮義廉恥在人際交往中發揮著重要的作用；而陌生人社會應當是以誠實信任為基礎的社會。但在我國目前的這樣一個特殊的時期，原先的人際交往關系準則在陌生人社會中幾乎已經失效，新的交往準則尚未完全建立。在民事活動中有違誠信的行為會時常發生。缺乏誠信，主體自私的本性便會暴露出來，即以自我為中心、為達目的不顧及這種行為給他人及整個社會所帶來的危害。
2.利益驅動
久經市場使用的商標，可以脫離它所標記的商品或服務，有其獨立的市場價格。而一些馳名商標，如可口可樂，動輒可以賣出數百億元的市場價格。同時現代企業在經營管理過程中，已經普遍意識到，知識產權并不是一種單純的法律權利，而更多的是一種競爭工具和營銷策略。一旦某商標被認定為馳名商標，則使用該商標的商品或服務價值驟增，商標本身作為無形資產評估的價值相比于認定前也會成數十倍、上百倍增長，馳名商標在某種程度上成為企業實現商業目的、擴展商業利益的法律籌碼。[8]而作為市場競爭主體的企業，是以利潤最大化為其目標的，既然馳名商標有著如此巨大的潛力，對企業來說自然具有很大的吸引力。
地方政府往往從政績考慮，對擁有馳名商標的企業給予高額獎勵，并在稅收方面予以照顧。浙江永康曾出臺《關于促進工業經濟發展的若干獎勵政策》，對轄區獲得中國名牌、中國馳名商標的企業一次性給予l00萬元獎勵。（注：如吉林省為榮獲“中國馳名商標”的吉林省白山市喜豐塑業有限公司頒獎100萬元；安徽省發文規定，符合文件中“國家認可”的馳名商標，可以給予30萬元獎勵等。一些城市如安徽省阜陽市、福建省福州市、湖北省武漢市和浙江省瑞安市也都紛紛出臺鼓勵政策，重獎獲得“認馳”的企業。中國經濟周刊2007年7月2日報道。）有關政府部門將馳名商標認定數作為政績指標，更助長了企業認定馳名商標的積極性。
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