[ 孫百昌 ]——(2003-9-9) / 已閱41039次
涉及對無照經(jīng)營查處的兩個問題
孫百昌
《無照經(jīng)營查處取締辦法》涉及到兩個重大且基本的問題，一個是無照經(jīng)營的概念問題，另一個是法律、法規(guī)之間的轉(zhuǎn)致問題。這兩個問題與目前相當一個多數(shù)的一線執(zhí)法同志的理解有一個大的距離。對前一個問題，該辦法作出了規(guī)定，實際是一種嘗試；對后一個問題，該辦法對執(zhí)法者提出了更高的要求。而這兩個問題交織在一起，使得《無照經(jīng)營查處取締辦法》頒布以后，議論風起，觀點各異。筆者借《工商行政管理》半月刊也談談自己的一些看法。
關于無照經(jīng)營的概念。無照經(jīng)營的重要特點是進入市場的準入成本（這是政府規(guī)定的）為零，以及經(jīng)營者可以自由地進入和退出市場。從理論上說，它符合經(jīng)濟學對經(jīng)營者進退市場的理論假設，是市場調(diào)節(jié)和供求平衡的假設前提，減少了經(jīng)營者為政府繳納的市場準入費，有利于社會福利的增加，因而是一種理論上的高效率狀態(tài)。
但是在現(xiàn)實中，這種“理論狀態(tài)”存在兩個問題。一個是在一種行業(yè)中，一部分經(jīng)營者按照政府規(guī)定的市場準入制度付出了進入市場的成本，而另一部分無照經(jīng)營的經(jīng)營者卻節(jié)省了這筆費用，這就造成了不同的經(jīng)營成本，而允許這種二元狀態(tài)存在的市場環(huán)境就不可能是一個公平的競爭環(huán)境。另一個問題是，既然經(jīng)營者可以在市場中“自由地進退”，那么，在誠信制度不完備的社會中，就有可能被投機的經(jīng)營者利用來損害他人的利益。因而這種二元狀態(tài)并不公平。況且，絕對地追求效率或者絕對地追求公平的社會是不存在的。但是，這并不妨礙理論對實踐的指導意義。“照”的門檻高低及其有無是人為的制度規(guī)定，從進入市場的高門檻到低門檻，從部分行業(yè)的低門檻到部分行業(yè)的無門檻正是人們所追求的目標。當前正在進行的行政審批制度改革，就是走向這個目標的一個努力。
那么，效率與公平如何平衡？在《無照經(jīng)營查處取締辦法》中，有兩條法條反映了立法者對此問題的認識和解決的考慮，這就是該辦法的第一條“為了……促進公平競爭，保護經(jīng)營者和消費者的合法權益”和第二條“任何單位和個人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無照經(jīng)營”的表述。從中可以看出，該辦法的第一條強調(diào)的是“公平”，把“公平”作為立法的動因。第二條照顧到了效率，把任何單位和個人不得從事無照經(jīng)營的外延邊界限定在現(xiàn)有法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)，而不是說任何單位和個人不得從事無照經(jīng)營。為了明確起見，該辦法同時對無照經(jīng)營的內(nèi)涵也作了具體表述。如果我們把“證”解釋為許可證，把“照”解釋為營業(yè)執(zhí)照，那么無照經(jīng)營的具體內(nèi)涵可以歸納為：無證無照——應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；直接無照——無須取得許可證或者其他批準文件即可取得營業(yè)執(zhí)照而未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；有證無照——已經(jīng)依法取得許可證或者其他批準文件，但未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；照已失效——已經(jīng)辦理注銷登記或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照，以及營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿后未按照規(guī)定重新辦理登記手續(xù)，擅自繼續(xù)從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；無證有照——超出核準登記的經(jīng)營范圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的經(jīng)營活動的違法經(jīng)營行為。依照第二條，在沒有法律、法規(guī)規(guī)定的行業(yè)領域，是可以“無照經(jīng)營”的。實際上在我們國家，法律、法規(guī)沒有規(guī)定的行業(yè)領域很多，這些領域的經(jīng)營者一直都是在“無照經(jīng)營”。因為另一個更基本的問題，例如什么是“經(jīng)營者”都在爭辯之中。[①]當然這是另外一個話題，此處不去深談。
《無照經(jīng)營查處取締辦法》明確了無照經(jīng)營的外延和內(nèi)涵，便于實際工作中操作，但這種對無照經(jīng)營的外延和內(nèi)涵給與明確規(guī)定具有兩面性。例如，由于這種明確而產(chǎn)生的兩個嚴重的問題，一個是按照《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》第四條的規(guī)定，不具備企業(yè)法人條件的企業(yè)和經(jīng)營單位，應當申請營業(yè)登記。但是《企業(yè)法人登記管理條例》對此除了個別規(guī)定外對此并沒有一般性規(guī)定。于是，如果不具備企業(yè)法人條件的企業(yè)和經(jīng)營單位不登記而經(jīng)營，是不是無照經(jīng)營？
第二個問題是“營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿后未按照規(guī)定重新辦理登記手續(xù)”經(jīng)營的是無照經(jīng)營。但是關于營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿問題非公司企業(yè)法人、經(jīng)營單位就有問題了。請看下表：
企業(yè)經(jīng)營期限法定登記事項和執(zhí)照上事項的對比表
企業(yè)類別
法定登記事項
執(zhí)照上的事項
公司
營業(yè)期限
營業(yè)或經(jīng)營期限
非公司企業(yè)法人
經(jīng)營期限
沒有期限
經(jīng)營單位
沒有期限
經(jīng)營期限
合伙企業(yè)
沒有期限
沒有期限
獨資企業(yè)
沒有期限
沒有期限
個體工商戶
沒有期限
經(jīng)營期限
經(jīng)營單位、合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、個體工商戶法定登記事項沒有期限，因此就根本不存在“營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿”的問題。那么，經(jīng)營單位、個體工商戶執(zhí)照上的期限從何而來？有什么依據(jù)？如果當事人的執(zhí)照過了期限你能不能罰？罰的依據(jù)是什么？嚴格的說，所謂“營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿”只能對公司和非公司的企業(yè)法人，非法人的都沒有經(jīng)營期限。但是，占企業(yè)大多數(shù)的非公司企業(yè)法人的執(zhí)照上卻令人奇怪的沒有經(jīng)營期限，那么工商所屬地管理的依據(jù)只能是企業(yè)的“經(jīng)濟戶口”上的記載。而企業(yè)卻要牢牢的記住自己經(jīng)營期限。
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