[ 王福華 ]——(2011-12-29) / 已閱15878次
我國現階段審判方式改革的重點，是要改造超職權主義模式，適當弱化法院職權。那么對證據認定環節加以規制，是理所當然的選擇。筆者認為，從法官的法律素養不高以及沒有形成職業化法官隊伍等因素考慮，故在改革中不宜采納自由心證模式，而以采納法定證據主義較為適合。這種必要性還在于：我國目前重實體輕程序的觀念遠遠沒有得到根本扭轉，當事人在訴訟中往往遭受程序權利上的貶損，從而導致其對個案的處理不滿。此外，一定程度上存在的司法腐敗往往導致法官在認定事實和適用法律上的恣意，故而公眾對審判的信任程度明顯不高。綜合上述因素，筆者認為，法定證據規則是目前我國民事審判方式改革背景下認定證據的最佳選擇。
四、與民事證據的認定模式相關的制度之選擇
在我國的民事審判方式改革中，法定證據主義只是處在特定歷史條件下的權宜之計，而自由心證則是一個必然的趨勢。因為我國的民事訴訟模式從根本上講，乃是從屬于職權主義訴訟模式，法官的職權較大，對證據的調查也較多。形式和內容終究要相互統一，證據的認定與其他訴訟程序終究要互相協調。訴訟模式的定位必然呼喚證據規則的回歸。
在大陸法系奉行的職權主義訴訟模式中，法官在證據調查和認定方面的自由裁量權比較大，但也不是無所約束，因為其辯論主義本身所蘊涵的內容，就構成了認定證據的規則。從長遠來看，對我國現有辯論原則的改造，進而對證據的認定給予約束，形成證據方法，這也應是一個頗具建設性的遠景規劃。
（一）辯論主義與認定證據的范圍。法院據以作出判決的基礎事實，只能從當事人的辯論中采用，而且，對其事實真偽的審查也只能在當事人之間爭執時才能進行，這就叫做辯論主義。[12]辯論主義對法官認定證據圈定了很嚴格的范圍，由它引伸出來的內容，即成為證據方法：（1）法院只能依據證據規則認定案件事實，而不能據此認定法律問題；（2）訴訟中對于當事人沒有主張的事實，即便是眾所周知的事實或法院依據職權調查所得的事實，也不得采納作為認定案件的事實依據；（3）法院在裁判中確認的事實只限于當事人之間爭議的事實。對于當事人之間沒有爭議的事實，法院沒有必要認定，更不得作出相反的認定。
我國民事訴訟法并沒有規定辯論主義，而是代之以辯論原則。兩者相比較，后者對訴訟程序的影響很小，對證據認定規則更是無從談起。可以說，在我國現行的辯論原則的環境中，證據認定規則毫無生存空間。那么在我國系統地設計證據認定規則之前，對辯論原則加以改造，應是一個重要的前提。因為它確定了證據認定的基本框架，從訴權對審判權約束的角度，在兩者平衡的框架下，為法官設定了約束，在證據的認定方面使法官的恣意因素受到有力的遏制。
（二）訴訟資料和證據資料的效力關系。根據辯論主義，建立具有約束性的證據認定規則，還必須對證據作科學的劃分，并形成不同的效力層次。采辯論主義的國家一般對證據的分類較為簡單，但卻具備很強的程序法上的功能——訴訟資料和證據資料。當事人通過辯論向法院提交的資料叫作訴訟資料，法院經過調查所取得的資料則叫證據資料。這與我國民事訴訟法中的當事人舉證與法院查證的劃分法相類似。但因奉行辯論主義與我國所采辯論原則的區分，使其具備了證據認定的效力層次：（1）訴訟資料優先原則，在訴訟資料與證據資料發生沖突與矛盾時，以訴訟資料作為認定案件事實的依據；對于當事人沒有在辯論中主張的事實，即使法官通過職權得到心證，該事實依然不能作為裁判的基礎。[13]（2）證據資料只能認定事實而不能補充訴訟資料。證據資料只是認定當事人在辯論中所提供的訴訟資料的手段而已。在辯論主義模式下，不允許從證據資料中推出訴訟資料。[14]
（三）辯論主義與自認規則。訴訟上的自認，指當事人一方對另一方主張的不利于自己的事實承認其為真實或不作爭辯，因而在審判中產生不利于自己的后果。按照辯論主義，法院不得作出與當事人自認相反的事實認定。
辯論主義證據制度中的上述作法對于以適當弱化法院職權為核心的我國審判方式改革的推進很有借鑒意義。我國正經歷著由超職權主義訴訟模式向亞職權主義轉變的過程，法院在證據調查方面的職權逐漸削弱。在這一變革的過程中，應否賦予法官以判斷證據的完全的自由裁量權？在我國民事審判方式的改革尚未定型時，證據方法不可能在短時期一蹴而就。所以，在目前審判方式改革的實踐中賦予法官過多的自由裁量權還為時過早。當然，也不妨借鑒完全的自由心證模式在證據認定上的一些具體作法作為認定證據的規則。如法院查證與當事人舉證二者內容發生矛盾時，查證所得不能否定經過質證的舉證證據，以體現將訴權置于制約審判權的優先地位。
五、與現階段審判方式改革相適應的證據認定規則的結構及內容
當前我國已經具備了證據認定規則的雛形，今后應在結構上從肯定和否定兩個方面予以整合，在內容上要進行完善。
（一）肯定性認定規則的完善
1．關于“最佳證據規則”。我國民事訴訟法關于應提交原始證據的規定（特別是原始書證）具有類似英美法中最佳證據規則的效力。從這一意義上講，如果原始證據與在特定情形下提交的“第二手材料”具有同等的證據力，這勢必會削弱優先規則的功能效力，在司法實務中難免引起混亂。因此，有必要對證據材料的證據力在其強弱大小上作出明確規定。最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第27條雖已解決了證據的不同效力問題，確定了證據優先原則，但問題是，如果具有優先效力的證據所確定的事實與其他證據相互矛盾的話，直接采納優先證據顯然會有草率之虞，所以優先效力證據應當嚴格地限定于事實真偽不明時方可適用。
2．關于訴訟上自認規則的完善。在我國確立完整的自認規則尚須完善以下問題：（1）對于訴訟代理人作出的自認，應當賦予被代理的當事人兩種權利，其一為追認權，即在訴訟中被代理的當事人對代理人作出的不利于自己的自認，有權向法院表示追認它有效；其二為撤消權，即訴訟代理人所作的自認，如與被代理人的意思相違背、相抵觸，則該當事人在法庭辯論終結前有權撤消該自認，使之歸于無效。（2）關于默示的自認。指當事人對對方當事人主張的不利于自己的事實，在言辭辯論時不作明確的爭辯。各國對默示的自認都加以嚴格的限制，如在法庭上因其他事項又爭執該事實的，不能認為是訴訟上的自認；當事人聲稱不知道或不記得的陳述，也不得視為默示的自認。這些限制性規定尤其值得我國在立法和實踐中加以借鑒。
（二）排除規則的完善
從我國目前既有的證據認定規則來看，從肯定方面規定的較多，從排除方面則規定得比較少。在最高人民法院發布的《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中，已經肯定了一些排除規則，如排除無佐證證據的規則。為適應民事審判方式改革的需要，我國的證據排除規則，還應當在以下方面作進一步的完善。
1．關于對違法取得證據的排除規則。確立證據的合法性，對以不合法方式取得的證據予以排除，其必要性在于維護公民的憲法權利，維護司法的純潔性，增進人民對于司法的信心，并避免司法活動受到非法證據的“污染”。這一規則的體現之一即1995年3月6日最高人民法院《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》這一司法解釋。筆者認為，一方面，從程序的公正和維護法律的權威以及法律的統一性角度出發，原則上應該禁止違法收集證據，并禁止在訴訟中使用這些證據。另一方面，在我國民事訴訟中對當事人及其代理人收集證據的權限及程序未作具體規定的情況下，不應簡單地將無法律根據收集得來的證據一律作為違法證據看待，所以，在特定的情況下，違法收集證據行為的自身，其違法程度較弱，而且該證據對判明案件事實具有重要意義時，不能一律否定違法收集得來的證據的效力。在確定我國的證據認定規則時，為了保障當事人及時獲得某種重要的證據，也可以作例外規定，以使當事人在緊急情況下收集的證據具有法律上的效力。
2．排除當事人之反言證據。根據各國公認的民事訴訟之誠實信用原則的要求，當事人在訴訟中不得故意作相互矛盾的陳述。當事人在庭審質證時對證據表示認可，庭審后又反悔，但提不出相應證據的，不能推翻已認定的證據。對登記、公證等文書如沒有足夠證據也不得聲明不服。
3．排除無作證資格（能力）的證人的證言。民事訴訟法已在原則上規定了證人資格的問題，即按照民事訴訟法的規定，不能正確表達意志的人，不能出庭作證。故在證據認定規則當中應對以下人員作為證人的條件加以限制，其證言應予排除：（1）訴訟代理人，即代理人不能既是代理人又是證人。如作為證人出庭作證即應當終止代理關系；（2）本案的審判人員、書記員、鑒定人、翻譯人員和檢察人員，也不能同時作為本案的證人出庭；（3）未成年人，如果其認知能力、表達能力沒有達到作證的要求，則即便其作了證言，原則上也要予以排除。
4．傳聞證據。這是英美證據法上的概念，指在開庭審理時作證的證人所引用的他人所表達或作出的、被作為證據提出以證實其所包含的事實是否真實的一種口頭或書面的意思表示或非語言行為。根本排除傳聞證據的規則，是基于對這類證據價值的擔憂。這種證據存在無法質證的風險。在我國民事審判方式改革的實踐中，也涉及到對傳聞證據的認定問題，即證人以外的其他人在法庭以外的言語或行為，能不能作為定案證據？民事訴訟法未予規定，但從“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證”的規定來看，傳聞證據是被置于禁止采信之列的。所以，制定我國的證據認定規則時，應將傳聞排除規則納入其中。
我國的民事審判方式改革，處于一個由超職權主義訴訟模式向亞職權主義的過渡階段。這一客觀現實決定了對我國證據認定制度的改造要分兩步走：先法定證據認定規則，后自由心證認定規則。限于訴訟體制等現實因素，當前更需要的是確立法官在認證方面的法定證據認定規則，以防止司法腐敗。為此，有必要在既有的認定規則基礎上，制訂系統具體的證據認定規則。
注釋:
[1]張衛平：《大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟》，載《法學評論》1996年第4期。
[2]素質越是低下的法官，其抵觸情緒越是強烈，因為這場改革的推進使得他（她）們時時“露怯”，并將使得他（她）們最終失去“飯碗”。
[3]李浩：《法官素質與民事訴訟模式的選擇》，載《法學研究》1998年第3期。
[4]畢玉謙：《民事證據法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第384頁。
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