[ 何鵬 ]——(2011-12-22) / 已閱9720次
何鵬 中國人民大學(xué)法學(xué)院 博士研究生
關(guān)鍵詞: 知識產(chǎn)權(quán); 支配權(quán); 合理使用; 權(quán)利窮竭; 商標(biāo)權(quán)的禁止權(quán)
內(nèi)容提要: 盡管知識產(chǎn)權(quán)法屬于民法的一部分, 但實(shí)際上其理論體系的產(chǎn)生、發(fā)展有極大的獨(dú)立性。由于缺乏歷史給養(yǎng)的長期積累和高度抽象的理性思維, 再加上國家之間利益爭斗因素, 現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法體系還很不完善,其理論基礎(chǔ)極為脆弱。本文從辨析知識產(chǎn)權(quán)與支配權(quán)的關(guān)系著手, 探索性地提出知識產(chǎn)權(quán)的核心權(quán)能是“控制性傳播權(quán)”, 從而全面概括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容, 進(jìn)而以此為基礎(chǔ)力圖對知識產(chǎn)權(quán)法體系加以重構(gòu)。
一、重構(gòu)的理由——現(xiàn)有體系乃非理性的產(chǎn)物
1. 現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法體系乃非理性的產(chǎn)物。原因有二:一是缺乏抽象的基本概念, 規(guī)則的制定乃就事論事, 不具有普適性; 二是規(guī)則的制定摻雜著國家之間利益爭斗的因素。
知識產(chǎn)權(quán)法雖屬于民法的一部分, 但實(shí)際上其理論體系的產(chǎn)生、發(fā)展有極大的獨(dú)立性。就大陸法的民法體系來看,可謂邏輯嚴(yán)密、體系完整, 其主要得益于兩個方面的要素:歷史給養(yǎng)的長期積淀; 高度抽象的理性思維。而這兩者正是現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法體系所欠缺的。
羅馬法在經(jīng)過長期的歷史沉淀之后, 最終為以抽象和邏輯思維見長的德國法學(xué)者所吸收, 并通過諸如法律行為等一系列高度抽象的概念發(fā)展成為邏輯嚴(yán)密的潘德克吞體系。但知識產(chǎn)權(quán)乃新生事物, 在經(jīng)典的五編制潘德克吞體系中, 德國民法學(xué)者并沒有為其量身打造有關(guān)的規(guī)則、制度。近兩三百年知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展歷程從某種意義上說其實(shí)也是“摸著石頭過河”的歷程。一方面, 其體系的建立從一開始就缺乏深厚的理論基礎(chǔ), 不象民法上的物權(quán)、債權(quán)等已經(jīng)過一千多年的理論積累; 另一方面, 社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展又迫切需要知識產(chǎn)權(quán)制度。因此, 在缺乏理論指導(dǎo)和給養(yǎng)的情況下, 知識產(chǎn)權(quán)法只能是亦步亦趨、蹣跚前行, 其間還摻雜著不少國家之間利益爭斗的因素。①相比較而言, 民法理論的發(fā)展就純粹多了。
2. 非理性的表現(xiàn)。基于上述原因, 現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法體系還很不完善: 理論基礎(chǔ)很脆弱, 建立其上的體系自然也不牢靠, 問題很多。筆者認(rèn)為, 其中核心問題是“知識產(chǎn)權(quán)是什么權(quán)利”。這一問題在現(xiàn)有體系中似乎已有了答案, 但事實(shí)上, 所謂的“答案”中問題還不少。以著作權(quán)法為例, 其第10條是回答“著作權(quán)是什么權(quán)利”這一問題的。筆者試分析如下:
問題一, 為何所列的某一種具體權(quán)利內(nèi)容不能適用于所有的作品? 就所有權(quán)來看, 其各項(xiàng)權(quán)利內(nèi)容——占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)是普遍適用于所有的有體物的, 而著作權(quán)法第10條所列各項(xiàng)權(quán)利內(nèi)容則多半具有很強(qiáng)的針對性,僅適用于某一類或幾類作品。比如, 翻譯權(quán)、廣播權(quán)對于美術(shù)作品而言有何意義? 音樂作品的作者又何需展覽權(quán)、攝制權(quán)?
問題二: 為何著作權(quán)的各項(xiàng)權(quán)利內(nèi)容之間彼此界限不清, 邏輯關(guān)系混亂? 比如, 放映不就是一種機(jī)械表演嗎, 有了表演權(quán), 放映權(quán)是否是畫蛇添足呢? 又比如, 攝制本為諸多改編方式之一種, 將其單列出來與改編權(quán)并列意義何在?
問題三: 為何著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容需要“與時俱進(jìn)”隨時面臨被修正的危險? 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)入法即為適例。
問題四: 為何法律明確規(guī)定了權(quán)利內(nèi)容, 但卻又無法實(shí)現(xiàn)有效的法律規(guī)制? 例如, 復(fù)制權(quán), 是著作權(quán)人享有的“將作品制作一份或者多份的權(quán)利”, 未經(jīng)其同意他人不得復(fù)制其作品, 否則便為侵權(quán)。這是現(xiàn)有立法的規(guī)定。比如, 某人很喜歡毛主席的詩作《長征》, 于是每天練字的時候都抄寫二十遍。此種行為當(dāng)屬于“復(fù)制”無疑, 可問題是該人難道就侵犯了著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)嗎? 是否真有必要先把此種行為定性為侵權(quán)然后再借助“合理使用”制度來自圓其說呢? “復(fù)制權(quán)”的表達(dá)方式又如何能將上述行為與不法商家的盜版復(fù)制行為加以區(qū)分呢? 又如, 發(fā)行權(quán), 乃“向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”。可是, 現(xiàn)實(shí)生活中大量存在著未經(jīng)著作權(quán)人許可的發(fā)行行為, 比如張三買了一本書, 賣給李四, 李四又將書送給王五, 這些行為從常識上就能判斷是合法行為，可是發(fā)行權(quán)的概念卻不能給出合理的邏輯推論結(jié)果
于是“權(quán)利窮竭”規(guī)則又應(yīng)運(yùn)而生。“摸著石頭過河”, 由此可見一斑。
二、重構(gòu)的基礎(chǔ)—對知識產(chǎn)權(quán)核心權(quán)能的概括
1、知識產(chǎn)權(quán)是支配權(quán)嗎? 毫無疑問, 研究私權(quán)屬性的知識產(chǎn)權(quán)不能脫離民法的理論土壤。民法理論上, 權(quán)利根據(jù)作用的不同可分為支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)。一直以來, 筆者在構(gòu)思抽象知識產(chǎn)權(quán)的核心權(quán)能時都是以物權(quán)為參照, 同許多知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者一樣, 筆者也認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)當(dāng)屬于支配權(quán)。以此為基礎(chǔ), 筆者試圖概括出知識產(chǎn)權(quán)的各項(xiàng)權(quán)能。但是，由于“知識財(cái)產(chǎn)”的物理屬性乃“有形無體”。因此，從支配權(quán)的角度來定義知識產(chǎn)權(quán)，困難就表現(xiàn)在知識財(cái)產(chǎn)“占有”“收益”的不可控制，“處分”的抽象，“使用”方式的無限可能，尤其是無限可能的使用方式又不都屬于知識產(chǎn)權(quán)法意義上的“使用”范疇。
然而，筆者近來又思考：是否我們研究的出發(fā)點(diǎn)錯誤了呢？知識產(chǎn)權(quán)果真是支配權(quán)嗎？引起筆者注意的是，物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)在權(quán)利實(shí)現(xiàn)方式上存在巨大差異。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為：物權(quán)作為支配權(quán)，權(quán)利人通過自行支配物，可直接享受物帶給他的利益。比如, 我很喜歡《笑傲江湖》這套書, 買了一套, 看過好幾遍, 每次閱讀我都能全神貫注, 獲得精神上的愉悅和滿足。從民法的角度來看, 此乃所有權(quán)行使的結(jié)果。可是, 對于著作權(quán)人來說, 直接支配其作品并不能給其帶來多少利益。金庸先生想必不會從閱讀《笑傲江湖》當(dāng)中獲得多少愉悅, 即使閱讀也是出于修改完善的目的, 和讀者閱讀所獲精神利益自不可相提并論。又比如, 作曲家作了一首曲子, 固然其本人在欣賞該樂曲時亦能獲得一定的精神愉悅, 但對于他來說, 顯然, 著作權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式并不在于本人孤芳自賞, 而應(yīng)該是來自于作品傳播過程當(dāng)中他人所獲得的精神愉悅。脫離開他人, 物權(quán)人仍然能很圓滿的實(shí)現(xiàn)其權(quán)利, 但是, 知識產(chǎn)權(quán)人可以嗎?
由此看來, 以支配權(quán)來定位知識產(chǎn)權(quán)確實(shí)還存有一定問題, 不能反映知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征。
筆者認(rèn)為, 傳統(tǒng)的支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)體系其實(shí)并不能容納下知識產(chǎn)權(quán), 知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)為第五種權(quán)利。原因就在于, 經(jīng)典民法理論成熟之際, 知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)立法和理論研究才剛剛起步, 立法者們在構(gòu)建嚴(yán)密的民法理論體系時并沒有為知識產(chǎn)權(quán)預(yù)留位置。因此, 如果能對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利作用進(jìn)行抽象概括, 即可構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)法的重構(gòu)基礎(chǔ)。不過, 應(yīng)當(dāng)指出的是, 由于知識產(chǎn)權(quán)具有對抗不特定第三人的效力, 故仍然屬于絕對權(quán)的范疇。
2、知識產(chǎn)權(quán)是“控制性傳播權(quán)”。受知識產(chǎn)權(quán)是支配權(quán)的影響，筆者起初試圖從“控制”（抽象的占有）的角度來把握知識產(chǎn)權(quán)。可是, “合法控制”與“非法控制”之間,的界限究竟在哪里? 舉例來說, 翻譯權(quán), 乃“將作品從一種語言文字轉(zhuǎn)換成為另一種語言文字的權(quán)利”。我們平時練習(xí)英語的翻譯, 從常理即可推知, 此種翻譯對于著作權(quán)人來說不需要存在加以“控制”的意義，此種翻譯本身就不侵權(quán)，何以要借助“合理使用”這一制度呢？此種翻譯與我們平時認(rèn)同的“非法翻譯”區(qū)別又在哪里呢？
撇開支配權(quán)的模式后，思路便清晰多了。知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)制，重點(diǎn)不在于各種各樣的知識財(cái)產(chǎn)的控制、利用方式，而在于知識財(cái)產(chǎn)的傳播方式。“控制性傳播權(quán)”是筆者設(shè)計(jì)的一個概念，想表達(dá)的意思主要有二：其一，知識財(cái)產(chǎn)的各種具體利用方式本身無需進(jìn)入法律調(diào)整的視野，對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行法律規(guī)制的時候應(yīng)當(dāng)關(guān)注“傳播”，而非“控制”和“利用”;其二，并非所有的傳播方式都應(yīng)當(dāng)進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)法的視野，只有那些實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了“控制力”的傳播才有加以法律規(guī)制的需要。試分析如下：
以專利權(quán)為例。
一般認(rèn)為其有四個方面的權(quán)利內(nèi)容：實(shí)施專利的獨(dú)占性權(quán)利，禁止他人實(shí)施其專利技術(shù)的權(quán)利，處分專利的權(quán)利。假定現(xiàn)有一項(xiàng)發(fā)明專利，為帶有橡皮頭的鉛筆。該專利公布以后，由于專利實(shí)施技術(shù)簡單明了，勢必會有人私自“利用”該項(xiàng)專利技術(shù)，利用方式有二：一是在自己的鉛筆上綁定或粘上一個橡皮頭;二是生產(chǎn)帶有橡皮頭的鉛筆在市場上銷售。對這樣兩種行為，我們可以從三個角度加以分析：首先，從常理來看，第一種行為方式應(yīng)當(dāng)是合法的，原因有二：一是此種行為屬于私人領(lǐng)域內(nèi)的活動，外界無從得知，法律無法進(jìn)行有效的規(guī)制。如果立法者強(qiáng)行要將此種行為定性為侵權(quán)行為，則勢必使該規(guī)定淪為“紙上的法律”而無法在現(xiàn)實(shí)生活中貫徹實(shí)施;二是此種行為給專利權(quán)人造成的影響微乎其微，法律沒有必要對此做出調(diào)整。至于第二種行為方式，顯然是非法的，屬于侵權(quán)行為。其次，從現(xiàn)行立法的角度來看，則上述兩種行為均屬于侵權(quán)，因?yàn)閷＠麢?quán)人有禁止他人實(shí)施其專利的權(quán)利。于是，現(xiàn)行立法的調(diào)整方式便與我們通常的認(rèn)識發(fā)生了矛盾，是否有必要也在專利法中引入“合理使用”制度呢？第三、知識產(chǎn)權(quán)是控制性傳播權(quán)，則第一種行為因無傳播故無侵權(quán)，而第二種行為顯然當(dāng)屬侵權(quán)行為。
再以著作權(quán)為例，回到著作權(quán)法的第十條。
筆者認(rèn)為，“控制性傳播權(quán)”很重要的一個功能就在于可以把傳統(tǒng)上所謂的著作人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)有機(jī)集合到一起，一體保護(hù)，通過保護(hù)著作權(quán)人的“控制性傳播權(quán)”，即可涵蓋傳統(tǒng)上屬于著作人格權(quán)范疇的利益。從此我們就可將著作權(quán)簡單的看成是與物權(quán)、債權(quán)一樣的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。首先看發(fā)表權(quán)。顯然，脫離開作品傳播的發(fā)表是不存在的。一旦未經(jīng)作者許可而公開其作品，實(shí)際上就侵犯了作者的“控制性傳播權(quán)”。其次看署名權(quán)。從表面看，署名似乎與傳播沒有關(guān)系，但實(shí)際上，如果脫離了傳播，那么虛假的署名就不可能為第三人所知，作者的有關(guān)利益也就不可能受到侵害。第三，修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。這就更好理解了。行為人可以自由修改他人作品，但如果將修改后的作品向不特定第三人傳播的話，則必須得到作者的同意。舉例來說，我們學(xué)習(xí)某學(xué)者主編的知識產(chǎn)權(quán)法教材，邊看邊做筆記，重要的知識點(diǎn)記下來，整個過程下來，實(shí)際上就是對整本書的一個縮寫本。那么，這學(xué)生是否侵犯了該學(xué)者的修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)又或者改編權(quán)呢？應(yīng)當(dāng)是沒有，只要學(xué)生不把該縮寫本向不特定第三人傳播即可。可是，按現(xiàn)行立法的規(guī)定，學(xué)生的上述行為應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)行為，為解決此矛盾，立法者不得不又求助于“合理使用”制度。但如果采納“控制性傳播權(quán)”的概念，邏輯上似乎就通順多了。接下來，傳統(tǒng)上屬于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)范疇的那些權(quán)利----復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)等等，“控制性傳播權(quán)”似乎均能較好地將各項(xiàng)權(quán)利內(nèi)容涵括其中。對此，前文已多有分析，故不再贅述。
此外，“控制性傳播權(quán)”較好的解決了權(quán)利窮竭的問題。前面已提到，為了彌補(bǔ)發(fā)行權(quán)與普通民事物權(quán)流轉(zhuǎn)的沖突，“摸著石頭過河”的知識產(chǎn)權(quán)法不得不又引進(jìn)一項(xiàng)制度，謂之為權(quán)利窮竭。可如果將知識產(chǎn)權(quán)理解為“控制性傳播權(quán)”的話，問題似乎就不存在了。張三在賣書給李四的時候，無疑是一種傳播行為。由于在該書之上同時存有兩個權(quán)利，張三的所有權(quán)和作者的著作權(quán)，故實(shí)際上一次完成的交付行為蘊(yùn)含雙重法律意義：就物而言，所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移;就作品而言，發(fā)生傳播的結(jié)果。但就該傳播而言，不構(gòu)成所謂“控制性傳播”，張三并非以著作權(quán)人的身份進(jìn)行“控制性傳播”;但假如張三是將書復(fù)印以后再賣給李四（無論賣的是哪一本），那么此時行為的性質(zhì)就發(fā)生了變化，張三就實(shí)質(zhì)上處于了著作權(quán)人的位置，故構(gòu)成侵權(quán)。這也就是為什么筆者不簡單的將知識產(chǎn)權(quán)的核心權(quán)能概括為“傳播權(quán)”的原因，避免將單純知識載體的傳播納入到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利范疇之內(nèi)。不過，究竟何為“控制性傳播”，雖然筆者有一些思考（下文將會論及），但總體上還很膚淺，不成熟，有待進(jìn)一步研究。 “控制性傳播權(quán)”對于鄰接權(quán)的權(quán)利內(nèi)容同樣有相當(dāng)?shù)母爬ㄗ饔茫瑢W(xué)生以為，表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺所享有的權(quán)利似乎均可概括為“控制性傳播權(quán)”。
三、重構(gòu)的目標(biāo)和任務(wù)
重構(gòu)的目標(biāo)在于: 完成知識產(chǎn)權(quán)概念從描述、列舉到定義的飛躍, 并以此為基礎(chǔ), 進(jìn)而形成具備合理、有效規(guī)范功能、邏輯嚴(yán)密、具有開放性的知識產(chǎn)權(quán)法體系。
重構(gòu)的任務(wù)是: 首先是對“控制性傳播”概念的界定; 其次是對整個知識產(chǎn)權(quán)法相關(guān)規(guī)則、制度的全面調(diào)整。就“控制性傳播”概念的界定來看，筆者的思路是結(jié)合兩個方面的因素對其進(jìn)行概括：一是從立法技術(shù)的角度出發(fā)，概念的界定應(yīng)該符合邏輯規(guī)則，形式上自給自足;二是從法政策、法的社會調(diào)整效果的角度出發(fā)，概念的界定應(yīng)當(dāng)最大程度的實(shí)現(xiàn)全社會范圍內(nèi)的公平、正義，在尊重知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的基礎(chǔ)上充分鼓勵“知識”的傳播、使用，以實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法對社會經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展的杠桿作用。
基于上述“兩點(diǎn)”考慮，可以將“控制性傳播”初步界定為：向不特定第三人傳播或以再生復(fù)制件的方式向第三人傳播。第一種情形，向不特定第三人傳播。比如，某人在自己家演唱他人作品，其為合法行為，不侵犯作者的著作權(quán);某人請三五個好友到自己家里聚會時演唱他人作品，亦為合法行為，因?yàn)椴淮嬖谙虿惶囟ǖ谌藗鞑サ那樾?但某人若在公眾場合演唱，則應(yīng)當(dāng)屬于向不特定第三人傳播，構(gòu)成侵權(quán)。第二種情形，以再生復(fù)制件的方式向第三人傳播。比如，某人買了一本影碟，回家后刻錄了一張，然后將其中之一賣與或者贈與他人，則構(gòu)成侵權(quán)。此處第三人是否為“不特定”不予考慮。
有必要指出的是, 在界定“控制性傳播”概念的過程中, 很大一個障礙來自于商標(biāo)權(quán)。按照通常的認(rèn)識, “未經(jīng)謂之商標(biāo)注冊人的許可, 在同一種商品上或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)”屬于侵權(quán)行為, 因此，商標(biāo)權(quán)人享有的專有使用權(quán)其效力范圍小于其禁止權(quán)的效力范圍
那么, 如何讓“控制性傳播權(quán)”涵蓋商標(biāo)權(quán)的此種內(nèi)涵呢？筆者認(rèn)為, 長期以來為學(xué)界所認(rèn)同的“商標(biāo)權(quán)的禁止權(quán)效力大于使用權(quán)的效力”這一觀點(diǎn)是不符合基本邏輯的。因?yàn)槿魏我环N權(quán)利從邏輯角度分析的話, 必定包含禁止的內(nèi)容, 基于同一個權(quán)利, 權(quán)利人的“可以為”和義務(wù)人的“不得為”本是一個問題的正反兩面, 其外延應(yīng)當(dāng)是相同的, 所以法律無需畫蛇添足再額外規(guī)定所謂的“禁止權(quán)”, 例如物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)等權(quán)利的界定中并無“禁止權(quán)”的身影,為何唯獨(dú)商標(biāo)權(quán)例外呢? 實(shí)際上立法者之所以違背基本邏輯做出這樣的規(guī)定, 乃是不得已而為之。實(shí)踐當(dāng)中, 他人在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標(biāo)相近似的商標(biāo), 確實(shí)對消費(fèi)者造成了混淆, 對商標(biāo)權(quán)人的市場份額也確實(shí)產(chǎn)生了不利的影響。毫無疑問, 該種行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒韶?fù)面的評價。可問題是, 我們是否真的需要以違背基本邏輯的代價來做出相應(yīng)的法律規(guī)定? 我們是否可以走另一條路呢?
筆者認(rèn)為, 我們完全可以不用借助所謂“商標(biāo)權(quán)的禁止權(quán)效力大于使用權(quán)效力”這樣的說辭, 在現(xiàn)有法律體系下,對于“在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標(biāo)相近似的商標(biāo)”這樣的行為, 我們依據(jù)反不正當(dāng)競爭法即可對其進(jìn)行有效的法律規(guī)制, 根本不需要“商標(biāo)權(quán)的禁止權(quán)”這樣的就概念。于是, 侵權(quán)行為在商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域便凈化為“未經(jīng)許可在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同商標(biāo)”的行為, 至于其他權(quán)保護(hù)的范疇, 其與學(xué)界通常的認(rèn)識相去甚遠(yuǎn), 究其原因, 乃是的行為則交給反不正當(dāng)競爭法調(diào)整。這樣一來, “控制性播權(quán)”便可有效涵蓋“商標(biāo)權(quán)”的各項(xiàng)內(nèi)容了。
知識產(chǎn)權(quán)法體系的重構(gòu)是一個自下而上、由里及外的系統(tǒng)工程, 需要深入研究的問題尚多, 需要不拘一格、大膽創(chuàng)新的領(lǐng)域亦甚為寬廣。筆者以此管見求教于諸位學(xué)界同仁，以共同致力于知識產(chǎn)權(quán)法體系的完善。
